Sentencia Civil Nº 349/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 891/2007 de 29 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00349/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 891/07

Asunto: MENOR CUANTIA 133/06

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.349

En Pontevedra a veintinueve de mayo de dos mil ocho.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de menor cuantía 133/96, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 891/07, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. María Inmaculada , representado por el procurador D. PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ y asistido por el Letrado D. ROBERTO REY FEIJOO, COMUNIDAD HEREDITARIA DE D. Cornelio , no personado en esta alzada, y como parte apelado-demandado: CAIXA GALICIA, no personada en esta alzada, D. Jaime , DÑA Marina , en rebeldía, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, con fecha 27 julio 2007, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. PEDRO SANJUAN FERNANDEZ, en nombre y representación de D María Inmaculada en su propio nombre y como heredera de D. Cornelio , contra CAIXA GALICIA, Jaime Y Marina , debo declarar y declaro que la demandante D María Inmaculada es propietaria de la planta baja destinada a bodega, de la finca "casa de planta baja destinada a bodega de mampostería y cachote, y piso destinado a vivienda, sobre columnas de hormigón, de unos setenta metros cuadrados de superficie, sita en el lugar de Carrasqueira, parroquia de Sisan, municipio de Ribadumia. Linda "Norte Cornelio ; Sur, pista; Este, Cornelio ; y Oeste, Cornelio ", inscrita en el Registro de la Propiedad de Cambados bajo el número NUM000 , al libro NUM001 , tomo NUM002 , a nombre de Caixa de Galicia contra D. Jaime y Marina , referentes exclusivamente al embargo y apremio de la referida planta baja destinada a bodega, todo ello sin expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña María Inmaculada , y la comunidad hereditaria de D. Cornelio se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintinueve de mayo para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª María Inmaculada y la Comunidad hereditaria de D. Cornelio se pretende revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Menor Cuantía nº 133/1996 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pontevedra que estimó parcialmente su pretensión de nulidad de juicio ejecutivo con vía de apremio y adjudicación de un inmueble de planta alta y planta baja a bodega, pero sólo en cuanto esta última, atribuyendo la titularidad de la misma a la actora. Ataca la mencionada resolución argumentando que ha probado su derecho de propiedad, como heredera que es de sus padres, tanto respecto de la bodega como de la vivienda construida encima y la que habita con su esposo. Ha sido su hijo, y su nuera, los que, faltando a la verdad, se la atribuyeron como propia para pedir un préstamo sin que ella ni sus padres tuvieran noticia de ello, ni se les notificase en ningún momento la vía de apremio en virtud de lo cual se le adjudicó a la Caixa Galicia. Entidad esta que también ha sido demandada y que no se ha opuesto al recurso aunque sí lo hizo a la demanda por lo que respecta a la planta alta.

SEGUNDO.- Son ciertamente endebles los argumentos en contra de la bien fundamentada en Derecho resolución de instancia y ello de tal modo que ante esta Sala no se refuta ninguno de los que proporciona el juzgador a quo para no atribuir a la actora la titularidad de la planta alta a vivienda del inmueble que ocupa a los efectos del Art. 609 en relación al Art. 348 del C. Civil .

Los hechos son los siguientes:

a) El 9 de septiembre de 1997 D. Jaime y su esposa Dª Marina , siendo aquel hijo de la demandante y nieto de D. Cornelio (también fue demandante en su día y sucedido procesalmente después de su fallecimiento en estos autos), solicitan un préstamo de la Caixa Galicia por importe de 6.600 ?

b) En la solicitud declaran ser propietarios de una casa de planta baja y bajo a bodega la parte baja de piedra y la alta de hormigón de unos 70 m2 acompañando una declaración jurada sobre ello de 26 de agosto de 1987 afirmando que es de su exclusiva titularidad y está edificad en terreno cedido por sus abuelos maternos, que presuntamente firmaban la misma declaración.

Se les concede el préstamo en póliza intervenida de fecha 9 de septiembre de 1987, que ante su impago originó el Juicio Ejecutivo 106/90 embargándose el 14 de septiembre de 1990 la citada casa sita en Sisán Ribadumia sin que por los deudores se manifestara en ningún momento que la casa no les pertenecía.

c) D. Cornelio había hecho testamento el 12 de mayo de 1987 ante el Notario de Cambados que obra en autos y en cuya cláusula Tercera establece que "lega a su nieto Jaime , hijo de su hija María Inmaculada , con cargo al tercio de mejora y de ser necesario, al de libre disposición, cuanto represente el testador en la bodega que linda con su casa- habitación, que luego adjudica a su hija María Digna. Dicha bodega mide unos setenta metros cuadrados, con terreno que le es anexo por sus vientos Norte, Este y Oeste. La línea divisoria que separa este terreno del resto del terreno que es anexo a la Casa-vivienda, será precisamente, la pared medianera que separa la bodega de la vivienda en línea recta por los vientos Este y Oeste.

Declara el testador que su "citado nieto Jaime , con su autorización, sobre dicha bodega elevó una planta destinada a vivienda. Ampliación o elevación del piso realizada única y exclusivamente por dicho nieto a su costa y cargo. No se tendrá, por tanto, en cuenta, el valor de dicha obra a efectos de valoración de lo legado a este nieto"

d) Con posterioridad, D. Cornelio y su esposa hacen un nuevo testamento el 6 de octubre de 1989 donde revocan todo testamento anterior, así en particular y por lo que respecta a la bodega de litis adjudican a su hija María Inmaculada (madre del prestatario) "la bodega que linda con la casa-habitación anteriormente adjudicada a su hermana María Digna, por su parte Sur, separadas ambas por una pared medianera. Dicha bodega mide unos setenta metros cuadrados, con terreno que le es anexo por sus vientos Norte, Este y Oeste. La línea divisoria que separa este terreno del resto del terreno que es anexo a la casa- vivienda, será precisamente la pared medianera que separa la bodega de la vivienda en línea recta por los vientos Este y Oeste."

Pues bien, frente a lo resuelto por el juzgador a quo argumenta la apelante:

a) que D. Cornelio y su esposa no firmaron la declaración jurada y que su firma fue falsificada

b) que D. Cornelio , hoy, Dª María Inmaculada no fueron notificados ni tuvieron noticia ni de la vía de apremio ni del saldo deudor del préstamo

c) que Dª María Inmaculada desconocía que como heredera de D. Cornelio la planta alta no era suya porque no era de su padre, su padre autorizó a su hijo (el prestatario) a construir la vivienda alta sobre la bodega cuyo dueño era D. Cornelio y que autorice a construir su vivienda alta sobre la suya de planta baja no significa que la propiedad de la misma se transfiera a él. Prueba de ello es la revocación del testamento de 1987 por el de 1989 que no se refiere a la planta alta. D. Cornelio autorizó a construir la vivienda a su cargo y coste pero en ningún momento le otorgó la plena propiedad de la misma por lo que lo declarado en testamento de 1987 no va en contra de sus propios actos.

TERCERO.- Como señalábamos supra la sentencia de instancia se ha dictado conforme a derecho con fundamento en unos argumentos que la hacen inatacable, y es que D. Cornelio y su esposa, sucedidos por su hija María Inmaculada nunca fue propietario más que del suelo y de la bodega a que se contraen estas actuaciones, según se ha estimado la demanda, pero no así de la planta alta.

En efecto otra cosa sino no cabe deducir del testamento de 1987, por lo demás referido a hechos que la propia recurrente reconoce, es decir, que el inmueble que hoy ocupa a vivienda en la planta alta fue construido y a su costa por su hijo y nuera, en suelo ajeno (entonces de sus abuelos) pero con su consentimiento, y por ello, de buena fe. No empece a lo anterior siquiera que fuera posible -porque no se ha probado- que la declaración jurada presentada al entidad bancaria para obtener el préstamo, no fuese suya, porque en cualquier caso la construcción en suelo ajeno, de buena fe, da entrada al Art. 361 del C. Civil : el propietario del terreno debe optar entre hacer suya la obra previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454 , o a obligar al que fabricó, a pagarle el precio del terreno. Y es lo cierto que pese al tiempo transcurrido desde la construcción D. Cornelio no ejerció este derecho, que sería el único que podría transmitir a su sucesora, su hija hoy apelante, pero que no empece la titularidad de la vivienda adquirida legítimamente por Caixa Galicia en subasta judicial e inscrito su derecho de quien aparecía como legítimo propietario que continúa con su posesión amparado por el Registro.

El Art. 361 no admite, como subliminalmente pretende la apelante, la accesión automática en beneficio del dueño del terreno, a quien simplemente se le concede un derecho potestativo consistente en optar por hacer suya la obra o contrariamente por obligar al constructor a la adquisición del terreno. Existen mientras tanto una concurrencia provisional de dos derechos de propiedad, el del incorporante, dueño de la obra, y el del dominus soli que conserva la propiedad del terreno, sin que quepa en tal situación el ejercicio de la acción reivindicatoria que sólo es posible en los casos de plenitud del dominio.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Dª María Inmaculada y la Comunidad hereditaria de D. Cornelio representada por D. Pedro Sanjuán Fernández contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Menor Cuantía nº 133/1996 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pontevedra la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas a la apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. MANUEL ALMENAR BELENGUER, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.