Sentencia Civil Nº 349/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 516/2008 de 28 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO QUINTA

ROLLO núm. 516/2008

Procedimiento Ordinario núm. 595/2005

Juzgado Mercantil núm. 2 de Barcelona

SENTENCIA Núm. 349/2009

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH

Dª ELENA BOET SERRA

En la Ciudad de Barcelona, a veintiocho de octubre de dos mil nueve.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario número 595/2005, seguidos ante el Juzgado Mercantil Dos de Barcelona a demanda de ECOGEST 2000 SL contra Julia los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de recurso de apelación interpuesto por la citada parte demandada contra la Sentencia de cuatro de marzo de dos mil ocho dictada por dicho Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: Que estimando la demanda interpuesta por ECOGEST 2000 SL contra Julia debo condenar y condeno al demandado al pago de 480.915,52 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la interpelación judicial, condenándoles al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Comparecieron en esta alzada en calidad de parte apelante la referida parte demandante representada por la Procurador de los Tribunales Dª Esther Sunyer Ollé y asistida de Letrado y como parte apelada, la parte demandada, representada por el Procurador de los Tribunales D Antonio María de Anzizu Furest y asistida de Letrado.

Para la vista del recurso se señaló la audiencia del día veintitrés de septiembre del año en curso con el resultado que obra en la precedente diligencia extendida por el Sr. Secretario.

Es ponente el Ilustrísimo Señor Magistrado D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH.

Fundamentos

PRIMERO. La parte demandante, ECOGEST 2000, SL, formuló demanda contra Julia en la que reclamaba a la misma en su calidad de administradora y en ejercicio de la acción prevista en los arts. 133 y 134 de la LSA , el importe de 480.917,37 euros en concepto de daño inferido a su patrimonio social. La sentencia de primera instancia estimó íntegramente esa pretensión y condenó a la demanda al pago del importe reclamado. Frente a ese pronunciamiento se alza la parte demandada para interesar con su recurso de apelación la desestimación íntegra de las pretensiones contra ella formulada.

SEGUNDO. Los hechos que la sentencia de primera instancia tomó en consideración fueron los siguientes: El día 12 de junio de 1.998 fue constituida la sociedad ECOGEST 2000 S.L. por el matrimonio formado por la demandada y Anton , designándose a los esposos en la misma escritura de constitución como administradores solidarios (documento uno de la demanda). A mediados del año 2001, el matrimonio entra en crisis, presentando la demandada demanda de separación conyugal contenciosa contra el Sr. Anton , cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Primera Instancia núm. 51 de esta ciudad. El día 23 de octubre de 2001 , la Sra. Julia , en su condición de administradora solidaria de ECOGEST 2000 S.L., otorgó escritura pública de venta de una vivienda unifamiliar propiedad de la demandante por un precio declarado de 540.910,89 (documento tres de la demanda). Dicha vivienda había sido puesta a la venta en marzo de 2001, a través de la agencia inmobiliaria LUX HABITAT, por un precio de 901.518,15 euros; Y en diciembre de 2002, la misma vivienda fue tasada por el perito don Bernardino en 998.821,80 euros (documento nueve de la demanda). El día 24 de octubre de 2001, la demandada, también como administradora solidaria de ECOGEST 2000 S. L., otorgó escritura pública ante el notario José Ramón Mallol a favor de la compañía CROSBY LANE S.L., por la que concedía a esta última entidad una opción de compra sobre una segunda vivienda de la demandante en el término de Pals (Girona), por un plazo de un año y un precio de la opción de 500.000 pesetas, pactando las partes que la venta se realizaría por el precio de 408.688,23 euros. El día de 11 de octubre de 2002 CROSBY LANE SL otorga ante el notario de Barcelona Ladislao Narváez, escritura de ejecución de la opción, por precio pactado, cuando dos años antes fue tasada en 505.901,94 euros. La actual demandante interpuso demanda ante el Juzgado de Primera Instancia num. 27 de esta Ciudad que dictó sentencia, después confirmada por esta Audiencia Provincial, en la que se declaraba la nulidad de las escrituras de opción de compra y de ejecución de dicho derecho, por ser ilícita la causa, todo ello con expresa declaración de culpabilidad de la demandada.

TERCERO. La parte demandada basó su recurso de apelación en la infracción de las normas y garantías procesales, en la existencia de una prejudicialidad civil y sobre el fondo del debate, la ausencia de la responsabilidad exigida por la enajenación del patrimonio social. La cuestión referente a la prejudicialidad civil ya fue resuelta desestimatoriamente previamente mediante Auto dictado por esta Sala.

En cuánto a la denunciada infracción de las normas y garantías procesales alegadas por la parte recurrente debe señalarse la inexistencia de las mismas. Se ha de recordar que el Juzgado a quo intentó citar a la parte apelante a través de su letrada Sra. Frouchtman; y también lo hizo en el domicilio de Viale Vitorio Venetto num- 9 de Savigliano (Italia) y, ante lo infructuosos de dichos intentos, llevó a cabo las prevenciones legalmente establecidas para intentar encontrar el domicilio de la demandada a través de las bases de datos de Instituto Nacional de Estadística, Tesorería General de la Seguridad Social y por la propia Policía.

En este sentido no puede prosperar la imputación que efectúa la parte aplante de no haberse agotado por el tribual a quo todos los medios de localización de la demandada, con base en lo establecido en los arts. 155 a 164 de la LEC . En las actuaciones consta debidamente que la letrado Sra. Sonia Frouchtman Lang es la representante y apoderada de la demandada en España y que dicha profesional, en virtud de los poderes otorgados, ha comparecido en representación de la demandada en diversas juntas de la sociedad actora desde el año 2001. Asimismo instó en nombre de la demandada diversos procedimientos y fue notificada en su representación en diversas actuaciones procesales. En el doc. núm. 21 de la demanda se hace constar el domicilio de la letrado a tales efectos, domicilio que fue en el que se practicó la primera comunicación de emplazamiento por el tribunal a quo.

El domicilio de la referida apoderada general además es el designado en la sociedad actora por la demandada, datos que deben ser tenidos en consideración bajo lo que dispone el art.27 LSRL , de ahí que cualquier revocación o modificación no comunicada a la sociedad no surtiría efecto alguno sobre la misma. Señaló la parte actora y no ha sido contradicho por la demandada que en el procedimiento que se sigue en el Juzgado de Familia entre el Sr. Anton y la demandada, ésta tuvo conocimiento de las presentes actuaciones así como que la representación de la Sra. Julia señaló, en noviembre de 2006, que no consta que el domicilio de la ejecutante sigue siendo el que siempre ha sabido el Juzgado y el Sr. Anton , esto es, Savigliano, Viale Vitorio Veneto num-9 (Italia). Como ya hemos indicado, el intento de emplazamiento en ese domicilio para las presentes actuaciones resultó infructuoso.

Sin necesidad de entrar ya en más consideraciones sobre los distintos domicilios de la demandada en Londres, ya se advierte en el análisis de la prueba en esta resolución plenaria y contemplando lo anteriormente dicho, así como por los diversos avatares de la solicitud de la demandada de justicia gratuita (que inicialmente se formuló desde Italia), que la demandada no se mantuvo en situación de rebeldía de forma involuntaria a lo largo de la primera instancia y que inhabilitan la estimación de la nulidad de actuaciones pretendida máxime si se tiene en cuenta que el Juzgado a quo actuó de conformidad y en cumplimiento de las prevenciones legalmente establecidas a fin de no causar indefensión alguna a la apelante. De ahí que deba de desestimarse íntegramente la petición de nulidad de actuaciones formulada por la parte apelante.

CUARTO. La impugnación que sobre el fondo de la litis plantea la parte recurrente pivota sobre dos extremos: (i) uno referido a intentar acreditar que la sociedad accionante se hallaba, en el momento de producirse las enajenaciones, en situación de insolvencia o, cuando menos, de hallarse ante una difícil situación económica que justificaba la venta de los activos inmobiliarios de ECOGEST 2000 SL; (ii) el otro se sitúa en combatir, básicamente, el importe en que, tanto la actora como la sentencia de primera instancia valoraron la vivienda de Sant Cugat objeto de la primera enajenación, así como el diferencial no aportado por la demandada a la sociedad y que esta demandante estimó en la suma de 60.101,21 euros.

QUINTO. En cuanto al primer apartado hemos de señalar que la parte demandada interesó para ello diversa prueba, entre la que destaca la prueba pericial contable del perito Sr. Sabino en la que se concluye que, en le momento de efectuarse la venta de la finca de Sant Cugat (octubre de 2001) "la sociedad sin los ingresos provenientes de Heidrick and Struggles, que era su única fuente de recursos y que parece que habían dejado de realizarse desde el día 27 de septiembre de 2001, se encontraba en estado de insolvencia al no poder hacer frente a los compromisos contraídos". También concluyó que "la no percepción de los ingresos que venía disfrutando abocaba a la sociedad a la insolvencia y, consecuentemente, a tener que realizar disposiciones de los bienes inmuebles para atender a los pagos de todo tipo que se seguían devengando".

Sin embargo el esfuerzo que emplea la parte apelante en intentar fundamentar la supuesta insolvencia de la sociedad actora en el momento de otorgarse la primera de las enajenaciones resulta un hecho de importancia relativa. Hay que recordar que, en las actuaciones hay cumplida constancia que los principales ingresos de la sociedad ECOGEST 2000 SL provenían de los sustanciosos emolumentos del Sr. Anton , el cual ante la grave crisis matrimonial evidenciada en el mes de julio de 2001 y ante el cese de la convivencia conyugal, así como por los diversos gastos efectuados en esas fechas por la demandada a cargo de la sociedad, dejó de aportar momentáneamente tales ingresos por lo que obviamente la sociedad se resintió de ello. Pero no debe olvidarse que la sociedad actora se constituyó para detentar el patrimonio inmobiliario del matrimonio Anton Julia . De hecho, el inmueble de Sant Cugat y el de Pals eran sus únicos activos. En esa tesitura en la que en la sociedad se domiciliaban todos los gastos ordinarios que generaban esos bienes resulta lógico que ante el coyuntural cese de ingresos se produzca una situación cuando menos calificable de difícil. Pero, tal y como señaló el propio perito contable en el acto del juicio celebrado en esta instancia, una de las posibles situaciones a adoptar -que no la única- sino una de las posibles, era la de enajenar los activos. Dadas las circunstancias relatadas esta fue la opción escogida por los dos administradores solidarios de la actora, pero tal solución no revestía una urgencia objetiva que justificase la absoluta inmediatez de una doble enajenación pues obviamente podría ello perjudicar las expectativas económicas que podría generar la(s) venta(s).

Es por ello que la administradora demandada con la enajenación de inmueble de Sant Cugat no llevó un acto regido con la diligencia que le es debida sino con la premura propia de la zozobrosa situación personal por la que atravesaba. Es más, según la sentencia firme de dictada por esta Audiencia Provincial referente a la finca de Pals, tal enajenación resultó declarada ineficaz por causa ilícita, basándose, como hemos visto, en hechos del todo similares a los de la enajenación que ahora se enjuicia. De todo lo anteriormente dicho se constata una imputación suficiente a la demandada susceptible de integrarse dentro del art. 133, en relación con el 134 , ambos de la LSA. Acreditándose una conducta falta de la debida diligencia y causante directo de un daño en el patrimonio social por el importe que se dirá.

SEXTO. En cuanto a la otra cuestión sobre la que pivota el recurso de apelación formulado por citada demandada hemos de señalar que dicha parte aportó un dictamen pericial elaborado por la arquitecto superior Sra. Mariola y en el mismo se concluye que el valor de la finca en octubre de 2001 (esto es, en el momento de su venta) era de 695.350,95 euros (f.948). La sentencia de primer grado señaló que, además del precio recibido (diferencia entre el precio obtenido por la venta del inmueble y el total de la amortización de la hipoteca que gravaba la finca, el cual no constaba, ni consta, que fuera ingresado en las arcas sociales y que asciende a un importe de 60.101,21 euros), el perjuicio o daño debía situarse en la diferencia entre el precio de venta y el de tasación de la finca, optando la sentencia apelada por una tasación que aportó la parte actora -la tasación efectuada por Lux Habitat-. El recurso de la parte demandada incide en ese pronunciamiento y considera que el valor de tasación de la finca enajenada era inferior al tomado en consideración por la sentencia combatida. Efectivamente, la vivienda de Sant Cugat se enajenó el día de 23 de octubre de 2001 por un precio de 90 millones de pesetas (540.910,89 euros) y había sido puesta en venta por la sociedad actora a principios del mes de marzo de 2001 a través de la inmobiliaria Lux Habitat por un precio de 150 millones de pesetas (901.518,15 euros), obrando en las actuaciones un peritaje que tasaba la dicha finca en 998.821,80 euros. La actora y la sentencia recurrida consideraron pertinente la referencia establecida por Lux Habitat, esto es, por la referencia más baja, añadiendo los 60.101,21 euros no ingresados por la administradora más los conceptos indemnizatorios derivados de la venta de la finca de Pals.

Las reglas de la sana crítica llevan a considerar acertada la valoración que efectúa la mencionada perito Sra. Mariola por cuánto a esta Sala le merece más precisión el método valorativo seguido por la citada arquitecto superior. Para obtener la citada valoración, la perito utilizó la técnica del coste de remplazamiento (reposición neto en donde se considera el valor del suelo urbanizado más el coste de construcción, incluyendo gastos de horarios y licencias debidamente depreciados en concepto de antigüedad y estado de conservación). Por ello calculó el valor de repercusión del suelo y el valor de repercusión de la edificación. Para lo primero aplicó el método residual estático según queda reflejado en Norma 16 del Real Decreto10220/1993. Para lo segundo se basó en el Boletín Económico de la Construcción que ofrece un precio unitario global del metro cuadrado construido. La correcta aplicación de esos parámetros objetivos dotó al dictamen una solidez de la que carece el aportado por la parte actora. A parte de ello el peritaje del Sr. Bernardino adolece de disfunciones tales como no haber justificado suficientemente la adopción del valor de repercusión del terreno, haber considerado respecto del valor de repercusión del terreno la total superficie del terreno y no edificabilidad máxima permitida, respecto a la repercusión de la construcción añadió diversos costes que ya estaban repercutidos y, finalmente, se observa, en el referido dictamen, que el mismo se apoya en la oferta de la finca en las publicaciones inmobiliarias de la época sin justificar la depreciación a considerar. Todo ello lleva a considerar pertinente el daño a indemnizar (el precio realmente recibido -venta menos el total de la amortización de la hipoteca- más la diferencia entre el precio de venta y el de tasación de la finca según el referido dictamen de la perito Sra. Mariola ) que debía de ser, en euros, de (695.350,95- 540.910,89) 154.440,06 más los 60.101, 21 euros, esto es el precio realmente percibido (después de amortizar la hipoteca) y no ingresado en las arcas sociales.

SÉPTIMO. Por ultimo, en cuánto a los importes reclamados en concepto de daño inferido en el patrimonio social por la venta de la finca de Pals, junto al precio de opción (3.005,6 euros) deben de incluirse los gastos que la actora tuvo que sufragar para dejar sin efecto el contrato de opción posteriormente declarado nulo, así como los ocasionados por el servicio de seguridad para evitar que la cesionaria entrara en la posesión del citado inmueble y los gastos judiciales ocasionados en el procedimiento sumario de defensa del patrimonio social, todos acreditaos mediante los documentos núms 17 y 18 de la demanda, que asciende el primer concepto a 48.017,76 euros y el segundo a 9.184,23 euros. En este sentido procede confirmar el pronunciamiento de condena pues nada se ha alterado al respecto en esta instancia.

OCTAVO. Como se advierte, el recurso formulado por la demandada solo debe ser estimado en parte y, consecuentemente, la demanda sólo sería estimada en parte. Ahora bien, atendido lo que dispone el art. 394 , con relación a lo establecido en el art. 398 de la LEC , debe remarcarse que la conducta procesal del demandada, según se expone en los hechos relatados en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, ocasionaron una considerable dilación en el procedimiento (el procedimiento tuvo una duración considerable pues se inició en el año 2005 y no finalizó por sentencia hasta el año 2008) y tal comportamiento merece ser integrado dentro del concepto procesal-normativo de temeridad a los efectos de imponer, íntegramente, las costas de la primera instancia a la parte demandada y por ello mantener el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia tal y como se contiene en la sentencia apelada. Sobre las de esta alzada no nos pronunciamos.

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por Julia contra la Sentencia dictada por el Juzgado Mercantil número Dos de Barcelona que se ha referido en el antecedente de hecho primero de esta sentencia la cual REVOCAMOS y condenamos a la parte apelante al pago de 274.748 euros más sus intereses legales y de las costas devengadas en la primera instancia, sin pronunciarnos sobre las de las de esta alzada.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos, quedando en las actuaciones testimonio suficiente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados integrantes del Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr.. Magistrado Ponente Don JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH, celebrando audiencia pública. DOY FE.