Sentencia Civil Nº 349/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 239/2009 de 29 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00349/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7002396 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 239 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 35 /2008

Órgano Procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.7 de MADRID

De: Tania

Procurador: MARTA FRANCH MARTINEZ

Contra: Abelardo

Procurador: MARIA LUISA CARRETERO HERRANZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 35/08 procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Doña Tania representada por la procuradora Doña Marta Franch Martínez.

De otra como Impugnante Don Abelardo representado por la procuradora Doña María Luisa Carretero Herranz.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 3 de Noviembre de 2008, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda presentada por Doña Tania , contra Don Abelardo , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los cónyuges citados, rigiéndose en lo sucesivo sus relaciones conforme a las siguientes medidas:

1º. Se atribuye el uso de la vivienda familiar a Doña Tania hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

2º. No ha lugar a establecer pensión compensatoria.

3º. Se declara disuelta de pleno derecho la sociedad de gananciales a cuya liquidación se procederá conforme a lo establecido en los arts. 806 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil

No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.

Únase testimonio de esta resolución a la pieza separada de medidas provisionales y procédase a su archivo (773.5.LECV)

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación que se preparará por escrito ante este Juzgado, para su conocimiento por la Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de cinco días a partir del siguiente al de su notificación.

El recurso que se interponga contra esta sentencia no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas y se declarará la firmeza del pronunciamiento sobre el divorcio si la impugnación afecta únicamente a los pronunciamientos sobre aquéllas (art. 774.5.LECV ).

Una vez firme esta Sentencia líbrese testimonio de la misma y remítase al Registro Civil de Madrid (Tomo 261, página 25) donde consta inscrito el matrimonio de los esposos cuya disolución se acuerda a fin de que por el Sr. Encargado se efectúen las anotaciones oportunas.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Doña Tania presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose al recurso e impugnando la sentencia.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 28 de Mayo del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Doña Tania se alzó contra la sentencia de instancia reclamando una compensación económica a abonar por D. Abelardo , por el desequilibrio económico que le ha supuesto el divorcio, durante el tiempo de tres años y en cuantía de 2.500 euros al mes, o en los términos que prudencialmente fije la Audiencia con expresa imposición de costas a la parte contraria, mientras que la dirección letrada de Don Abelardo también se mostró en desacuerdo con la sentencia de instancia reclamando la revocación de la misma en el sentido de sentido de estimar la pretensión deducida por esta parte, de atribuir a DON Abelardo el uso y disfrute del domicilio conyugal, contribuyendo ambos cónyuges a partes iguales en el pago de la hipoteca y de los créditos personales que gravan a la sociedad de gananciales. Subsidiariamente acuerde conceder la atribución del uso de la vivienda conyugal a ambos cónyuges por periodos alternos y sucesivos de seis meses hasta que se liquide la sociedad de gananciales, comenzando la alternancia por DON Abelardo .

SEGUNDO.- Para el análisis de la primera cuestión suscitada hay que tener en cuenta que el artículo 97 del Código Civil no configura el derecho de pensión compensatoria con carácter automático e indiscriminado, sino sobre la base de la confluencia, imprescindible, de una doble condición comparativa, afectante la primera a la inferioridad en que el cónyuge reclamante se encuentra, a consecuencia de la separación o el divorcio, en relación con su anterior situación en el matrimonio mientras que la segunda hace referencia a la menor capacidad económica de dicho litigante en relación con el superior estatus de su consorte, y que la concesión de la pensión compensatoria no puede ser una medida automática, ni presumirse tampoco la concurrencia de tales requisitos, sino que los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general que sobre el onus probandi dimana del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y ello sin atenuación ni privilegio procesal de clase alguna. El demandado Don Abelardo trabaja para la Empresa Municipal de Transportes, habiendo recibido en Julio de 2008 un importe liquido mensual de 1.547¿89 euros según la nómina que obra al folio 73, en el año 2007 el importe integro que recibió por esta actividad profesional fue de 30.909¿77 euros según la declaración de la renta que obra al folio 65. En esta cantidad están incluidas las pagas extras que en dicho año ascendieron a 1.443¿72 euros líquidos y 1.392¿30 euros líquidos según las nóminas que obran a los folios 74 y 75. Además el demandado regenta un bar en el cual trabajó la demandante durante el matrimonio, afirmando el demandado en el interrogatorio que ella trabajó durante dos años. Por el contrario no consta que la demandante tuviera ingresos en el momento de la ruptura matrimonial. A pesar de ello no se reconocerá pensión compensatoria a favor de la demandante pues el matrimonio, que ha tenido escasa duración y del que no ha habido descendencia, no ha tenido una incidencia en la trayectoria profesional de la demandante que estaba en situación de desempleo cuando se contrajo el matrimonio, tal como consta en su informe de vida laboral acompañado con el recuso de apelación que obra a los folios 107 y 108, debiendo recordarse además que la pensión compensatoria no es un mecanismo igualador de economías dispares.

TERCERO.- No existiendo hijos comunes o siendo los mismos independientes la atribución de uso de la vivienda familiar se rige por el párrafo tercero del artículo 96 del Código Civil en base al mismo esta Sala ha proclamado que en las aludidas circunstancias la atribución a uno de los cónyuges del uso del que fuera domicilio común no puede, salvo casos excepcionales, prorrogar de forma indefinida su vigencia, en cuanto en tal forma el derecho de quien, en tal sentido, ha de merecer, una protección preferente, conforme prescriben los artículos 96 y 103 del Código Civil entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro consorte puedan corresponder al referido inmueble, no tanto en cuanto a su uso, como y fundamentalmente en lo relativo a su disposición, a través de venta u otra operación que permita la efectiva liquidación del patrimonio común, y que por aquélla vía de asignación del uso sin límite temporal puede ver frustrada en la práctica su pretensión perfectamente ajustada a derecho de reparto efectivo, y no meramente nominal por cuotas ideales de los bienes comunes. Por otra parte esta Sala ha manifestado que aunque no regulado de forma expresa, es viable la asignación del domicilio conyugal de titularidad ganancial o común, a uno de los cónyuges en los supuestos de inexistencia de hijos, en dependencia económica de los mismos, pues en otro caso se haría, absurdamente de peor condición al cónyuge cotitular dominical que a aquel otro que no tiene derechos sobre el inmueble de titularidad exclusiva de su consorte, que es el supuesto expresamente contemplado en el párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil .

Dada la situación económica descrita la primera petición de la segunda parte apelante no puede ser acogida, pues el demandado no representa el interés prioritario en materia de atribución de uso de la vivienda familiar. También debe ser rechazada la petición de que ambos litigantes abonen a partes iguales el pago de la hipoteca y de los créditos personales que gravan la sociedad de gananciales, dado que no consta que la demandante tenga ingresos propios y ello sin perjuicio de que el abono íntegro por el demandado tenga su repercusión en el momento de liquidar la sociedad de gananciales.

Dada su carencia de ingresos la demandante representa el interés más necesitado de protección en materia de atribución de uso de la vivienda familiar, a pesar de ello la decisión en esta materia de la sentencia recurrida no es correcta pues no favorece la liquidación de la sociedad de gananciales que es a lo que hay que tender por ello dadas las circunstancias descritas se fijará un plazo inicial en la atribución de uso a favor de la demandante de dos años, y si en ese plazo no se ha producido la liquidación se establecerán periodos alternativos anuales en la atribución de uso comenzando por el demandado hasta que se produzca la liquidación.

CUARTO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Marta Franch Martínez en nombre y representación de Doña Tania y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Luisa Carretero Herranz en nombre y representación de Don Abelardo contra la sentencia dictada en fecha 3 de Noviembre de 2008 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid en los autos de divorcio nº 35/08 a instancia de la antedicha contra Don Abelardo debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada resolución en el sentido de que el uso de la vivienda familiar se atribuye a la demandante por un plazo de dos años, si en ese periodo no se ha producido la liquidación se establecen periodos alternativos anuales en la atribución de uso, comenzando por el demandado, hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.