Sentencia Civil Nº 349/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 266/2009 de 12 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 266/09

Juzgado de Primera Instancia nº 6 Orihuela

Autos de Juicio Verbal nº 556/06

SENTENCIA Nº 349/10

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Elche, a doce de Julio de dos mil diez.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal nº 556/06 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Inmosalinas, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Tormo Moratalla y dirigida por el Letrado Sr. García Guillén, y como apelada la parte demandante Obras y Contratas Megomas, S.L., representada por el Procurador Sr. Alacid Baño y defendida por el Letrado Sr. Gomis-Iborra Prado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 556/06 , se dictó sentencia con fecha 5/5/08 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente la oposición a la ejecución del juicio cambiario interpuesta por Obras y Contratas Megomas, S.L. representado por el Procurador Sra. Minguez Valdés acuerdo seguir adelante con la ejecución instada por Inmosalinas, S.L. representado por el Procurador Valero Mora contra obras y Contratas Megomas, S.L., a fin de que abonen al actor la cantidad de 69.117 euros, más los intereses legales de dicha cantidad y el pago de las costas.

Se imponen las costas de esta oposición a Obras y Contratas Megomas, S.L."

Dicha Sentencia fue aclarada por Auto de fecha 16-7-08 cuya parte dispositiva dice: "Se aclara la Sentencia de fecha 5 de mayo de dos mil ocho en el sentido siguiente: Se rectifica el fallo de la Sentencia debiendo decir "... a fin de que abonen al actor la cantidad de treinta y cuatro mil quinientos cincuenta y nueve euros (34.559 euros) ..."

Respecto del escrito preparando recurso de apelación presentado por Minguez, únase a los autos de su razón, se deja el mismos in efecto sin perjuicio de poder presentarlo la parte si es de su interés una vez notificada la presente.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 266/09, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 7/7/10.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima en parte la demanda, se alza en apelación el acreedor cambiario, al no haberse admitido su solicitud de aclaración de sentencia y estimarse la aclaración instada por la parte demandante de oposición o deudor cambiario. Frente a tal recuso se opuso el deudor cambiario y a su vez presentó impugnación de sentencia (escrito que tuvo entrada en el juzgado el día 19 de enero de 2009 ), impugnación que no fue admitida a trámite por Auto de fecha 10 de marzo de 2010 , pese a que por un simple error material se recoge que el citado escrito lo es de impugnación del recurso, cuando la impugnación lo es de la sentencia. En consecuencia, en esta alzada solo puede entrar a conocerse del recurso de apelación interpuesto por el acreedor cambiario.

Funda el apelante su recurso en la omisión en que incurre la sentencia de instancia tanto en relación con los gastos de devolución reclamados en la demanda por importe de 3.836'38 €, como en relación con los intereses y costas derivados del hecho de haber sido estimada la aclaración de sentencia del deudor cambiario, quien durante la tramitación del presente procedimiento abonó al acreedor cambiario la suma de 34.558'5 €. Omisiones todas ellas oportunamente denunciadas por la parte ahora apelante en sus escritos de fecha de entrada en el juzgado 4 de junio y 31 de julio de 2008 .

SEGUNDO.- Para resolver la cuestión, debemos de partir de que efectivamente en la demanda de juicio cambiario, la parte actora ahora apelante interesaba en el suplico de su demanda, se siguiese procedimiento cambiario por la suma de 69.117 € de principal, 3.836'38 € en concepto de gastos de devolución y otros 20.735 € que se calculan por ahora y sin perjuicio de su ulterior liquidación, para cubrir los intereses que se devenguen sobre el importe del pagaré impagado desde el día 4 de julio de 2006 hasta que se produzca el pago y para costas. Ello motivó que por Auto de fecha 24 de octubre de 2006 , se requiriese al deudor para que pagase al acreedor la cantidad de 69.117 € de principal, otros 3.836'38 € en concepto de gastos de devolución y 20.735 € en concepto de intereses de demora, gastos y costas, sin perjuicio de su ulterior liquidación. Frente a la anterior, el deudor cambiario interpuso demanda de Oposición cambiaria, en la que interesaba se dejase sin efecto la ejecución con imposición de costas a la parte contraria, fundando sus pretensiones en las excepciones de existencia de relaciones personales entre el deudor cambiario y el tenedor de los efectos (falta de provisión de fondos), exceptio non adimpleti contractus, exceptio non rite adimpleti contractus; a lo que opuso el acreedor cambiario en el juicio verbal celebrado la excepción de falta de legitimación activa del deudor cambiario para el ejercicio de las excepciones que opone y consiguientemente falta de legitimación pasiva. Excepciones estas últimas que acoge la Sentencia que ahora se recurre y cuya parte dispositiva recogía literalmente que "Que desestimando íntegramente la oposición a la ejecución del juicio cambiario interpuesta por Obras y Contratas Megomas S.L. representado por el Procurador Sra. Mínguez Valdés acuerdo seguir adelante con la ejecución instada por Inmosalinas S.L. representado por el Procurador Sra. Valero Mora contra Obras y Contratas Megomas S.L., a fin de que abonen al actor la cantidad de 69.117 €, mas los intereses legales de dicha cantidad y al pago de las costas. Se imponen las costas de esta oposición a Obras y Contratas Megomas S.L.".

Con anterioridad al acto de juicio celebrado el acreedor cambiario comunicó al juzgado que el deudor cambiario había abonado a cuenta de las responsabilidades reclamadas la suma de 34.558'5 € (folio 59).

Tras dictarse sentencia, el deudor cambiario por escrito que tuvo entrada en el juzgado el día 30 de mayo de 2008 , interesó la aclaración de la anterior en el sentido de acordar que la ejecución debe seguirse por la suma de 34.559 €, a lo que se opuso el acreedor cambiario, quien interesó por su parte se aclarase la sentencia en el sentido de acordar seguir adelante la ejecución instada a fin de que abonen al actor la cantidad de 69.117 € de principal, mas 3.836'38 € en concepto de gastos de devolución, mas los intereses legales de dicha cantidad y el pago de las costas de la ejecución y del juicio verbal donde se ha sustanciado la oposición. Por Auto de fecha 16 de julio de 2008 , se aclaró la sentencia en el sentido de donde dice "abonen al actor la cantidad de 69.117 €" debe decir "abonen al actor la cantidad de 34.559 €".

Por escrito del acreedor cambiario que tuvo entrada en el juzgado el día 31 de julio de 2008 , tras la notificación del anterior Auto, se interesó la rectificación de la sentencia al concurrir error material, en los términos que constan en el referido escrito, lo que fue denegado por providencia de fecha 3 de noviembre de 2008.

TERCERO.- Por lo que respecta a la omisión que hace la juzgadora de instancia respecto de los gastos de devolución reclamados en la demanda de juicio cambiario origen del presente procedimiento, en la medida en que nada fue opuesto respecto de su devengo por el deudor cambiario en su demanda de oposición, quien bien hubiese podido en su caso oponer la excepción de pluspetición, procede acceder a la pretensión interesada, al regir el principio de justicia rogada (art. 216 LEC ); encontrándonos ante una omisión y por tanto ante un supuesto de incongruencia omisiva (art. 218 LEC ), por no pronunciarse la sentencia de instancia respecto de los gastos de devolución reclamados, omisión que fue denunciada oportunamente por el apelante y que no fue atendida en la instancia.

En el presente caso nos encontramos ante gastos de devolución y no de descuento, por lo que consideramos, ante la falta de oposición del deudor cambiario, que son reclamables de conformidad con lo dispuesto en el art. 58.3 de la LCCh ., así la SAP de Alicante de 5.11.99 al afirmar que "por lo que se refiere a la pluspetición es preciso recordar también la doctrina de la Sala según la cual la responsabilidad de los deudores por los gastos causados por la devolución de los efectos en la gestión bancaria de cobro está comprendida en las previsiones del art. 58-3 Ley Cambiaria y del Cheque (sentencia de 30.4.1996 , entre otras muchas), siendo diferente el criterio para los gastos de descuento, que provienen de una relación contractual voluntaria del acreedor con un Tercero, distinta del título ejecutivo y no dirigida estrictamente a su cobro sino a la obtención anticipada de su importe, razones que llevan a considerarlos excluidos de dicho precepto." Procede por tanto integrar dicho concepto en la parte dispositiva del fallo.

CUARTO.- Por lo que respecta a la denunciada omisión y concreción de los intereses y costas derivados del hecho de haber sido estimada la aclaración de sentencia del deudor cambiario, ha quedado acreditado como hemos tenido ocasión de señalar anteriormente que efectivamente el acreedor cambiario comunicó al juzgado que el deudor cambiario había abonado a cuenta de las responsabilidades reclamadas la suma de 34.558'5 €, sin embargo dicho pago efectuado después de la interposición de la demanda y de la oposición al cambiario, no puede alterar la solicitud inicial por aplicación de lo dispuesto en el art. 410 y siguientes de la LEC , sin perjuicio de que se tenga en cuenta a los efectos de la ejecución, la cantidad efectivamente abonada durante la tramitación. No obstante lo cual, no procede pronunciarse en la sentencia en lo relativo a las pretensiones solicitadas en la apelación relativas a la forma de devengo de los intereses y costas, en cuanto que ello será en su caso objeto de la oportuna liquidación de intereses y tasación de costas, mas cuando se trata de una cuestión nueva no planteada en la instancia. Las partes no pueden articular pretensiones nuevas o efectuar alegaciones no formuladas oportunamente en la primera instancia, como recoge la STS de 9 de junio de 1997 , el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente apellatione, nihil innovetur".

QUINTO.- Con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes, al ser la presente resolución estimatoria en parte del recurso.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acreedor cambiario, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Orihuela, de fecha 5 de mayo de 2008 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, debiendo quedar la parte dispositiva como sigue: Que desestimando íntegramente la oposición a la ejecución del juicio cambiario interpuesta por Obras y Contratas Megomas S.L., acordando seguir adelante con la ejecución despachada contra la citada mercantil, a fin de que abone al actor la cantidad de 69.117 € de principal, mas 3.836'38 € en concepto de gastos de devolución, mas los intereses legales hasta su completo pago y las costas; debiendo tenerse en cuenta en ejecución de sentencia, que se ha abonado la suma de 34.559 € durante la tramitación del presente procedimiento. Se imponen las costas de esta oposición a Obras y Contratas Megomas S.L..

No procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009 , para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.