Sentencia Civil Nº 349/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 275/2010 de 29 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00349/2010

S E N T E N C I A nº 349/10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

Don Guillermo Sacristán Represa

Don Javier Antón Guijarro

En Oviedo, a veintinueve de octubre de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 508/2008, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 1 de CANGAS DE ONIS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 275/2010, en los que aparece como parte apelante, DON Mario y DOÑA Elisa , representados por la Procuradora de los tribunales, DOÑA JOSEFINA ALONSO ARGUELLES, asistido por el Letrado DON ARMANDO MENENDEZ GONZALEZ, y como parte apelada, DON Severino , representado por la Procuradora de los tribunales, DOÑA CONCEPCIÓN GONZALEZ ESCOLAR, asistido por el Letrado DON JORGE LUIS GARCIA SARIEGO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON Guillermo Sacristán Represa.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onís dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 13 de enero de 2010 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de don Severino frente a don Mario y su esposa doña Elisa . En consecuencia condeno a éstos últimos para que en el plazo de 6 meses procedan a: realizar las obras de cierre de las ventanas existentes en la fachada norte y oeste de su vivienda, así como proceder a realizar las tendentes a evitar que el alero del balcón que linda por el oeste con la finca de los actores no sobrepase el muro que delimita la propiedad de los mismos, debiendo circunscribirse el alero estrictamente a la propiedad de los demandados. Así mismo deberán recortar el vierteaguas de la terraza hasta tal punto que no invada el muro anterior tomando como límite la línea vertical que proyecta la base del muro. En el mismo orden de cosas los hoy demandados deberán de cerrar el hueco del balcón así como el del patio inferior no obteniendo vistas sobre la propiedad de los actores. Por último se mantiene el alero por el linde sur de la vivienda de los demandados así como la bajante de desagüe adosada a la pared sur de la vivienda denominada por entonces casa de Felisa.- No se realiza expresa imposición de costas a ninguna de las partes.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 27 de octubre de 2.010, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que se impugna estima en parte la acción negatoria de servidumbre que D. Severino ejercita contra D. Mario y Dª Elisa .

Son motivos de la impugnación dos sustancialmente: la falta de acreditación de titularidad del accionante sobre los bienes que se dicen gravados por la servidumbre; y en segundo lugar, la falta de perturbación en el derecho de goce de la propiedad de los demandados.

La acción ejercitada se refiere a dos fincas colindantes situadas en la localidad de Bodes (Parres), que es estimada en los siguientes extremos: dos ventanas existentes en la fachada norte y una al oeste de la vivienda de los demandados deben ser cerradas al no respetar las distancias legalmente establecidas; el alero del balcón que linda por el Oeste con la finca de los actores debe ser recortado para que no sobrepase el muro delimitador de la propiedad de los mismos; el vierteaguas de la terraza invade el muro anterior y deberá ser recortado para evitarlo; y el hueco del balcón y el del patio inferior tiene vistas sobre la propiedad de los actores y deberán igualmente cerrarse; por último, se acuerda el derribo de la escalera que da acceso al patio de su vivienda, reponiendo al tiempo el muro de la esquina derruida a su anterior estado.

SEGUNDO.- Primero de los apoyos de la apelación es que el actor no ha acreditado la titularidad de la finca que se dice no soporta servidumbre alguna de la de los demandados.

El actor, que actúa en nombre propio y en representación de los otros titulares, comunidades hereditaria y de propietarios, aporta documentos de aceptación de herencia y adjudicación, otorgada por D. Severino y otros, el 13 de abril de 2005, y Registral y catastral de una finca rústica, en la que está construida una casa habitación, siendo ambas colindantes con la finca de los demandados (el hecho de la colindancia con otra finca, ésta perteneciente a los demandados, es una realidad que destacan los tres informes periciales que figuran en el procedimiento). Por su parte, los títulos aportados acreditan con suficiencia la titularidad del accionante sobre la finca y edificación en la misma construida y sobre la que se proyectan determinadas ventanas de la construcción de los demandados, alero y vierteaguas, hueco de un balcón y otro de un patio. Suficientemente probada la titularidad sobre una de las fincas, la que se dice soportan servidumbre existente de la finca de los demandados, decae así el primer motivo del recurso.

TERCERO.- En el mismo primer apartado del escrito de interposición del recurso, se señala que para el éxito de estas acciones negatorias de servidumbre es imprescindible probar la perturbación en el goce de su derecho de propiedad o un perjuicio claro. Pues bien, aun cuando en la regulación de las servidumbres del Código Civil no figura este requisito, es cierta una determinada línea jurisprudencial que se refiere a ello; ahora bien, como señala la sentencia de 18-9-2008, de la Sección 25ª, de Audiencia Provincial de Madrid, "Cierto es que la acción negatoria de servidumbre requiere demostrar la perturbación en el goce del dominio causado por el demandado (entre otras STS 13 de junio de 1998 ), pero esa perturbación es el acto mismo de limitación de la propiedad ajena, no el grado de perjuicio objetivo que pueda sufrir o tolerar el propietario con la inmisión en su dominio"; ello porque "de otra forma se estaría posibilitando la constitución de servidumbres por una vía diferente a la legal el título o prescripción y cuyo fundamento estaría únicamente en el grado de aceptación de la limitación demostrado por el dueño del predio sirviente". En este sentido, tratándose del supuesto que se examina, es manifiesto que la existencia de ventanas y otros huecos con vistas rectas sobre el fundo vecino y colindante sin cumplir las distancias mínimas señaladas en el art. 582 CC determina ya la perturbación requerida.

CUARTO.- En materia de carga de la prueba, pretende el recurso que es al demandante que ejercita acción negatoria de servidumbre a quien corresponde la prueba acerca de la inexistencia de la misma. No es así, y a título de ejemplo, entre otras muchas, puede reseñarse la reciente sentencia de la AP de La Rioja, de 10-5-2010 , que cita la anterior de la misma Audiencia de 30 de junio de 2006 , en la que se hace un resumen de los requisitos precisos para el éxito de una acción negatoria de luces y vistas: señala deberán existir dos fincas contiguas, en una de las cuales se abra una ventana o balcón con vistas -rectas u oblicuas- sobre la del vecino; que las dos fincas no estén separadas por una vía pública; que quien ejerza la acción pruebe con título legal que le pertenece la propiedad del inmueble o predio que se pretende sirviente ( SSTS 4-5-1963 y 19-12-1977 ); que dicho inmueble sea, por su propia naturaleza, susceptible de sufrir o prestar un gravamen y haya sido objeto de perturbación por los demandados en el goce de la propiedad. No es, sin embargo, necesario -añade- que la actora pruebe la inexistencia de la servidumbre o derecho real pretendido, al ser principio de derecho que la propiedad se presume libre y que es quien sostiene la existencia de limitaciones a la misma quien debe probarlo ( SSTS 30-10-1959 , 25-3-1961 , 19-6-1978 y 29-5-1979 ). Decae así este segundo alegato del recurso.

Llegados a este extremo, serán los informes periciales los que deberán ser tenidos en cuenta para concluir lo que se debate, si bien diferenciando cada uno de los supuestos por los que se acciona, es decir: en primer término, las ventanas; en segundo, los otros dos huecos, un balcón y un patio cubierto; en tercer lugar, un alero; cuarto, un vierteaguas, y, por último, una escalera.

QUINTO.- Por lo que se refiere a las ventanas situadas en las fachadas norte y oeste, debe señalarse lo siguiente: En el informe aportado con la demanda, firmado por el arquitecto D. Cirilo (folios 51 a 68) están medidas las distancias desde las cuatro ventanas y la finca de la parte actora; las de la norte están a 1Ž60 y 1Ž70 metros, medido desde el eje de las mismas; las del oeste, una a 1Ž63 y la otra a 2Ž06. Por su parte, en el del perito judicial, arquitecto técnico D. Gaspar (folios 247 a 261) se recogen en un croquis estas distancias, y ratifica el resultado, es decir que en la fachada norte dos ventanas están situadas a menos de 2 metros y en la oeste una de ellas tan solo. Por su lado, en el informe acompañado con la contestación a la demanda, firmado por el arquitecto técnico, D. Martin (folios 150 a 180), en lugar de reflejar distancias, se ha optado por señalar (folio 155): "se indica que el grupo edificatorio disponía de ventanas en cada una de las fachadas norte, este y oeste".

La realidad supone que no están respetadas las distancias legalmente establecidas para abrir huecos con vistas directas, y que solo sería posible mantener las que se abren si, por prescripción no pudiera ya ejercitarse la demanda. Dice el apelante que las ventanas actuales constituyen una mera rehabilitación de las que existían en el mismo lugar, y señala el informe pericial de la demandada, habiendo señalado en el acto de la vista que esos huecos tienen antigüedad de más de 90 años. Al tiempo dice que el certificado final de obra es del 15 de agosto de 1985, por lo que habría transcurrido un tiempo de 23 años cuando la demanda se presenta. Ahora bien, la documental que aporta con la contestación a la demanda y que interesa a estos efectos fue la siguiente: una escritura de compraventa de 17 de diciembre de 1998; licencia de obra de 24 de febrero de 2003; certificado final de obra de 21 de marzo de 2005; y escritura de obra nueva de 4 de agosto de 2006, de modo y manera que aquellas primeras fechas no aparecen mínimamente acreditadas por lo que tampoco lo está el transcurso de un tiempo determinante de la prescripción de la acción.

Llegados a este extremo, es clara la necesidad de ratificar el pronunciamiento de la sentencia respecto a los huecos que deben cerrarse: tres ventanas situadas en las fachadas norte (dos) y oeste (una), desde el momento en que no cumplen las distancias legalmente establecidas, las del art. 582 CC antes citado.

SEXTO.- Por lo que hace a los huecos del balcón y del patio inferior, en el informe del perito judicial puede verse, croquis nº 4 (folio 254), que su distancia de la finca colindante tampoco respeta de ningún modo las distancias a que se acaba de hacer referencia. Ahora bien, parece evidente que el tratamiento deberá ser diferente al tener naturaleza absolutamente distinta un balcón y un patio aun cuando tenga cubierta.

El balcón está específicamente recogido en el artículo 582 del Código Civil y su tratamiento es idéntico al de las ventanas, cuando dice: "no se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad". Puesto que dicho balcón no se abrió a esa distancia, el pronunciamiento de la sentencia de instancia debe ratificarse.

El patio cubierto presenta una situación completamente diferente porque no se encuentra enunciado en el precepto y sus caracteres son: espacio sin construcción a ras del suelo separado por un muro en parte derruido, es cierto, motivo por el cual en el informe pericial aportado con el escrito de demanda puede apreciarse en diversas fotografías que constan en el folio 63, pudiendo leerse en el 57: "en el patio cubierto cualquier persona de pie puede visualizar las fincas vecinas sin que ningún obstáculo le impida hacerlo". Ahora bien, el hecho de no haberse levantado construcción alguna en dicho espacio y en consecuencia abierto hueco impide la directa aplicación del precepto (téngase en cuenta que en la redacción de los arts. 580 a 585 del Código Civil , en todos ellos, se está partiendo de la base de la existencia de pared, lugar en donde haya sido abierto el correspondiente hueco. Pues bien, en el supuesto que se examina esa pared es la que se encuentra delante del denominado patio y que en estos momentos se encuentro en parte derruida, y no es en ella donde se hayan realizado los correspondientes huecos, sino que se pretende el espacio que se encuentra al otro lado de dicha pared. Ni siquiera puede decirse que dicho patio suponga un atentado contra la intimidad de la parte actora, una de las esenciales bases para la protección del interés de quien defiende su propiedad sin limitación de servidumbre de clase alguna.

Es por este motivo por el que se considera que no debe prosperar la pretensión relativa al cierre del patio cubierto, estimándose el recurso en este extremo y debiendo eliminarse tal pronunciamiento de la parte dispositiva de la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- Por lo que hace al alero del balcón que linda por el Oeste, el informe del perito judicial, en el folio 255 de los autos señala que "el vuelo del alero de la ampliación invade el muro medianero hasta el plomo exterior del cerramiento como se aprecia en las fotografías 6 y 7. Por su parte, el informe acompañado con la demanda, en el folio 61 también concluye que "el alero de la denominada VIV-B ... invade la finca 1". Por último, en el acompañado con la contestación a la demanda (folio 156), sin embargo sostiene que no invade la finca contraria porque "el retranqueo del muro ejecutado permite ... que vuele sobre el resto del muro sin ocupar".

Examinando los tres informes, son las fotografías y los croquis a que se acaba de hacer referencia los que convencen acerca de que aquel alero invade también la finca del actor, lo que impone ratificar también este pronunciamiento.

El vierteaguas de la terraza, según el informe del perito judicial (folio 254) no invade la finca contraria, y lo ratifica con una fotografía en el mismo folio y con un croquis que figura en el folio siguiente, y es lo mismo que concluye el informe acompañado con la contestación. En el informe de la demanda, sin embargo, se dice lo mismo que respecto al alero. La decisión vuelve a apoyarse en la fotografía y croquis del informe del perito judicial, debiendo acogerse también este motivo del recurso para excluir el pronunciamiento sobre el vierteaguas en la sentencia condenatoria.

Respecto a la escalera que da acceso al patio de su vivienda, el informe del perito judicial (folio 256) señala que "por los signos visibles actualmente existentes no puede asegurarse que haya habido demolición intencionada del muro de la esquina noroeste", pues "todos los signos existentes ... pueden ser compatibles con los daños causados por una meteorización natural". Y añade: "la escalera de acceso al patio de la vivienda de los demandados no figura en ninguno de los documentos gráficos del proyecto básico y de ejecución del arquitecto D. Carlos Jesús ". En el informe acompañado con la demanda, sin embargo, puede leerse: "dicha escalera conecta el patio cubierto de la VIV-B con el espacio circundante libre de edificación de la VIV-A, y tiene 6 contrahuellas y una anchura de 1Ž20 metros, siendo en parte quebrada"; por ello concluye: "puedo inferir de forma inequívoca que fue construida al tiempo que las obras de reforma de la VIV-B" (folio 56). Y, en el informe de la contestación no se hace referencia alguna a dicha escalera.

Pues bien, en el fundamento octavo de la sentencia de instancia se da explicación a la valoración que se hace de los dos informes que analizan ese dato, y es asumida por este tribunal la conclusión relativa a la dificultad de que la meteorización permitiera un derrumbe de la zona más robusta de esa parte construida, motivo por el cual se desestima también.

En consecuencia, se estima el recurso tan solo en lo relativo al vierteaguas y al patio cubierto que deben desaparecer de la sentencia condenatoria.

OCTAVO.- La parcial estimación del recurso determina que no se haga declaración sobre las costas causadas en la alzada, de acuerdo con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo, dicta el siguiente

Fallo

Con parcial estimación del recurso presentado por la representación de D. Mario y Dª Elisa , contra la sentencia dictada en procedimiento ordinario nº 508/2008, del Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onís, debemos, confirmando los restantes pronunciamientos, revocar dos de ellos: a) el relativo a condenar a los demandados a recortar el vierteaguas de la terraza al entender no invade la propiedad del actor; y b) El que se refiere a ordenar el cierre del patio inferior al balcón. No se hace condena en costas respecto a las causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.