Sentencia Civil Nº 349/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 746/2009 de 09 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00349/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

RECURSO DE APELACION: 746 /2009

SENTENCIA NUMERO. 349/2010

ILMOS. SRES. PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO, MAGISTRADOS DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DON JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ.

En Gijón, a nueve de Julio de dos mil diez.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de procedimiento Ordinario nº 144/09 Rollo número 746/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Diez de Gijón; entre partes, como apelante Doña Covadonga representado por el Procurador Doña EVA MARIA ARBESU GARCIA bajo la dirección letrada de Doña LAURA GIARRIZZO GARCIA; como apelado la entidad OPERIBERICA S.A., representado por el Procurador Don ABEL CELEMIN LARROQUE bajo la dirección letrada de Doña LAURA HIDALGO MONSALVE, Doña Marina representada por el Procurador Don VICTOR GALAN CABAL bajo la dirección Letrada de Don ANTONIO FERNANDEZ LINARES y Don Juan previamente declarado en rebeldía.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número Diez de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 16 de Julio de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Estimo íntegramente la demanda deducida a instancias de OPERIBERICA S.A. contra Doña Marina , Doña Covadonga y Don Juan y en consecuencia, declaro resuelto el contrato de instalación y explotación de maquinas recreativas suscrito por las partes el día 8 de marzo de 2007, y les condeno solidariamente a pagar la cantidad de doce mil cuatrocientos setenta y dos euros con diez céntimos ( 12.4752,10 €. ) aumentada ene el interés legal devengado desde el día 14 de diciembre de 2008, ello sin perjuicio de lo previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Con imposición de costas a los demandados ".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Doña Covadonga se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la deliberación y votación del presente recurso.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación por la representación de la codemandada, Dª. Covadonga , frente a la sentencia dictada en primera instancia que estima la demanda interpuesta por Operibérica S.A., contra la recurrente y otros, declarando resuelto el contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas en un local ( Cafetería Moralva ) de la demandada Marina , suscrito por las partes el 8 de marzo de 2007, condenando a los demandados solidariamente a pagar a la actora 12.472,10 € ( cantidad pendiente de devolver a la actora de los 18.000 € entregados a la titular del local, al suscribir el contrato, en garantía del cumplimiento íntegro de lo pactado ), consecuencia del incumplimiento del contrato suscrito, que los codemandados Juan y la recurrente, Covadonga , firmaron como fiadores y garantes personales y solidarios de aquella de todas las obligaciones exigibles y dimanentes del contrato, en sus mismos términos, plazos y condiciones. Alegando la apelante, madre de Juan , resumidamente que, existe vicio en el consentimiento, siendo un error el hecho de que la apelante haya firmado cualquier tipo de contrato que la vincule como avalista, pues en todo momento creyó estar avalando a su hijo y a la que fuera su compañera sentimental, Marina , respecto al arrendamiento del local donde se encontraban las maquinas, no siendo conciente serlo respecto al contrato con Operibérica. Que son exclusivamente Juan y Marina quienes tienen intención de contratar con la demandante, que la apelante nunca prestó consentimiento voluntariamente para obligarse con Operibérica. Solicitando que sean considerados tan solo Juan y Marina responsables de la deuda contraída.

SEGUNDO.- Del tenor de los autos resulta que la apelante, lo mismo que su hijo Juan , no habiendo comparecido ni contestado la demanda han sido correctamente declarados en rebeldía. En este estatus procesal, en el que libre y voluntariamente se ha colocado la apelante, sin haber alegado causa justificada, y que provocó que no realizara alegaciones en el momento procesal oportuno, hace que las alegaciones que hace ahora en su recurso, sin que su posibilidad de alegación surja a raíz de la sentencia, pues pudo y debió, en su caso, haberlas alegado en su contestación a la demanda, de modo que su planteamiento extemporáneo impide que puedan ser analizadas y resueltas en esta segunda instancia, pues lo impide el principio " pendente apellatione nihil innovetur ", recogido en el art. 456.1 de la LEC , que establece que " en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un Auto o Sentencia ...", luego, " contrario sensu ", no puede esgrimirse en la apelación hechos o fundamentos de derecho distintos de los alegados en la primera instancia, lo que no es sino un reflejo de lo establecido en el art. 412.1 de la misma Ley , en el sentido de que " establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación, y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente ".

Resulta aplicable al caso la doctrina que ha venido manteniendo de forma constante y reiterada el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, 5 de febrero y 31 de diciembre de 2001, y 7 de marzo de 2005 , en el sentido de que el recurso de apelación se configura en nuestro ordenamiento como una revisión del proceso seguido en la primera instancia, que tiene por finalidad censurar los resultados ya obtenidos, examinando íntegramente la cuestión litigiosa y decidiéndola, de ordinario sobre la misma base del material instructorio, por lo que el juzgador de la alzada se encuentra frente a la cuestión debatida con la plenitud de conocimientos y en la misma posición que tuvo el juzgador originario, tanto en al cuestión de hecho como la de derecho, de modo que asume el Tribunal de apelación toda la jurisdicción sobre todas las cuestiones que surjan de las posiciones mantenidas por las partes en su demanda y en su contestación, sin que ante él puedan suscitarse o plantearse cuestiones no alegadas en la primera instancia y que alteren los términos en que quedó delimitado el debate judicial. Pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera-pendente apellatione nihil innovetur-. En parecidos términos la Sentencia de 26 de febrero de 2004 declara que: " la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias ... ), y de contradicción ( sentencias ... ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla " iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium " ( sentencias ... ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la " mutatio libelli "... ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ( " pendente apellatione nihil innovetur "... ). En definitiva, la razón de dicha prohibición reside en la idea de que el Tribunal de apelación, en virtud del recurso, conoce en su integridad del proceso, pero no constituye ni un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en primera instancia, y desde luego de admitirse las alegaciones que realiza la demandada en esta alzada, se estaría provocando una situación de indefensión a la parte actora, al encontrarse impedida para proponer y practicar pruebas que, de un modo efectivo, desvirtuase las citadas alegaciones, máxime cuando la demandada ha estado en situación de rebeldía sin causa justificada "

En consecuencia, declarada en rebeldía en primera instancia la aquí apelante, al no haber comparecido ni contestado la demanda, ha precluido para ella el trámite de alegaciones, sin que por ello pueda, en el recurso de apelación utilizar excepciones tardíamente alegadas. Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo

TERCERO.- Desestimado el recurso, las costas de la apelación se imponen a la apelante; art. 398 L.E.C.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Covadonga contra la sentencia de fecha 16 de Julio de 2009 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Diez de Gijón , en Autos de Procedimiento Ordinario nº n144/09 de los que procede este Rollo de Apelación, que se confirma íntegramente, imponiéndose las costas causadas en esta alzada a la apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.