Sentencia Civil Nº 349/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 365/2010 de 15 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00349/2010

FERROL 2

ROLLO: 365/10

FECHA REPARTO: 17-6-10

SENTENCIA

349/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

Ilmos. Sres. Magistrados

D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

D. CARLOS FUENTES CANDELAS

D. FERNANDO GARCÍA CACHAFEIRO

En A Coruña, a quince de Julio de dos mil diez.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan, los presentes autos de juicio de DIVORCIO 1213/09, sustanciado en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE FERROL, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE APELANTE DON Jose Ángel , representado en primera instancia por el Procurador Sr. Pérez Sanmartín y en esta alzada por el Sr. Cortiñas Fariña y con la dirección de la Letrada Sra. Becerro González y como DEMANDADOS APELADOS DOÑA Marisol , representada en primera instancia por la Procuradora Sra. Bedoya Freire y en esta alzada por el Sr. Bejerano Pérez y con la dirección de la Letrada Sra. Rodríguez Sanjosé, y el MINISTERIO FISCAL; versando los autos sobre divorcio.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE FERROL de fecha 21-12-09 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Se estima parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Pérez San Martín, en representación de don Jose Ángel , contra doña Marisol , con los siguientes pronunciamientos:

-Se declara la disolución por divorcio del matrimonio formado por don Jose Ángel y doña Marisol con todos los efectos inherentes a tal declaración y con la adopción de las siguientes medidas:

-Guarda y custodia de los menores Almudena y Pedro Julio: Se atribuye a doña Marisol , conservando ambos progenitores la patria potestad compartida.

-Régimen de visitas: En defecto de acuerdo entre ambos progenitores, será el siguiente:- Fines de semana: Don Jose Ángel podrá disfrutar de la compañía de sus hijos el 2° y el 4° fin de semana de cada mes desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo.

_Vacaciones de Navidad: Las vacaciones escolares se dividirán en dos periodos: el primero, desde las 20:00 horas del día 22 de diciembre hasta las 20:00 horas del día 31 de diciembre; el segundo, desde las 20:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 20:00 horas del día 7 de enero. En defecto de acuerdo, el padre elegirá el periodo de disfrute en los años pares y la madre en los impares.

Vacaciones de Semana Santa: Las vacaciones escolares se dividirán en dos periodos: el primero, desde las 20:00 horas del viernes de Dolores hasta las 20:00 horas del miércoles anterior a Jueves Santo; el segundo, desde las 20:00 horas de dicho miércoles hasta las 20:00 horas del domingo. En defecto de acuerdo, el padre elegirá el periodo de disfrute en los años pares y la madre en los impares.

-Vacaciones de verano: El padre y la madre podrán disfrutar de la compañía de sus hijos durante un mes. En defecto de acuerdo, el padre elegirá el periodo de disfrute en los años pares y la madre en los impares.

Durante los periodos vacacionales (Navidad, Semana Santa y verano) se suspenden las visitas de fin de semana. El progenitor a quien le corresponda elegir el periodo de disfrute de las vacaciones lo comunicará al otro por un medio fehaciente con un mes de antelación.

Las entregas y recogidas de los menores se llevarán a cabo en el domicilio materno.

-Uso y disfrute del domicilio familiar sito en la Avenida de DIRECCION000 n° NUM000 planta NUM001 de Ferrol y ajuar familiar: Se atribuye a doña Marisol . Don Jose Ángel podrá retirar del mismo sus objetos de uso personal y los bienes muebles de su propiedad privativa.

-Pensión de alimentos para los hijos: Don Jose Ángel deberá abonar por este concepto la cantidad de 350 euros mensuales (175 por hijo). Esta cantidad deberá pagarla los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe doña Marisol . Esta cantidad: se actualizará anualmente con la variación positiva del IPC. La primera actualización se producirá el día 01/01/2011. Ambos progenitores sufragarán por mitad los gastos extraordinarios de los menores.

-Uso y disfrute del piso NUM002 de la Calle DIRECCION001 (finca NUM003 del Registro de la Propiedad de Narón inscrita en el folio NUM004 , tomo NUM005 , libro NUM006 ): Se atribuye a doña Marisol durante un plazo de 10 años a contar desde la fecha de esta sentencia, condicionando esa atribución del derecho de uso y disfrute a que lo siga destinando a clínica odontológica. Líbrese mandamiento al Registro de la Propiedad de Narón a fin de que se practique la inscripción de ese derecho de uso y disfrute."

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por Don Jose Ángel , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CARLOS FUENTES CANDELAS.

Fundamentos

- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada que no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.- Recurre el ex marido-demandante las medidas de la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol referidas a la cuantía de los alimentos fijados a favor de los hijos (350 euros mensuales, con su actualización anual por IPC y 50% de gastos extraordinarios), la atribución temporal a la ex esposa del uso de un piso privativo del marido, y la denegación de la pensión compensatoria pedida por el demandante.

SEGUNDO.- Se alega error en la valoración de la prueba sobre la situación económica actual de cada uno. Se argumenta sobre la precaria situación del apelante y la ausencia de simulación de su parte, la baja de autónomos y de la empresa de promoción inmobiliaria debido a la grave crisis del sector, la inactividad de la sociedad familiar en la que trabajó en su día, el tiempo de desempleo, el precario contrato de trabajo conseguido, las deudas que pesan sobre él y la no generación de rentas de los bienes de su propiedad, todo ello frente a la mejor situación de la ex esposa, dados los indicios de mayores ingresos. Igualmente se alega acerca del uso del piso de Narón, por ser privativo del apelante, contravenir lo pactado en las capitulaciones matrimoniales y el régimen de separación de bienes, limitar su derecho de propiedad, y no constituir domicilio familiar. Con tales bases se pretende: reducir la cifra de la pensión alimenticia sentenciada a 250 euros al mes más la actualización por IPC; que se reconozca a su favor la existencia de un desequilibrio económico con derecho a una pensión compensatoria de 600 euros mensuales, reducida a 300 euros a partir del desalojo de la ex esposa del piso de Narón, actualizada anualmente por IPC o equivalente; y dejar sin efecto la atribución de su uso, debiendo desalojarlo en el plazo de seis meses.

TERCERO.- La parte demandada-apelada alegó en contra del recurso y en apoyo de la sentencia. El Ministerio Fiscal, centrándose exclusivamente en lo que legalmente le compete, también pidió la desestimación del recurso.

CUARTO.- En la sentencia apelada se presumió que ambos cónyuges debían ingresar más de lo que realmente sostenían, habida cuenta de una serie de indicios. Particularmente en lo que se refiere al ahora apelante, y aunque la sentencia contiene alguna afirmación demasiado tajante, debemos decir que en general hay motivos para sospechar o pensar que su situación no es definitiva ni carece de medios económicos, aunque sean menores y también tenga deudas que atender, habida cuenta de su trayectoria profesional y experiencia, trabajos en España y en el extranjero, los negocios familiares en los que ha participado e incluso dirigido, las propiedades de las que es titular (no limitadas al piso de Narón), y las épocas próximas al proceso de las bajas, estando ya a los pocos meses del inicio trabajando de nuevo para una promotora, aunque sea mediante contrato de duración determinada (al parecer durante el tiempo calculado de la promoción), pero percibiendo no solo un sueldo base sino también un 5% del precio de las ventas. Que haya roto con la familia lo dijo en el interrogatorio pero no consta acreditado. En cuanto a la situación de la exesposa ya tuvo en cuenta la sentencia sus presumibles mayores ingresos, aunque también sus cargas y obligaciones que atender, así como el hecho de que vive exclusivamente de su profesión, desempeñándola desde 1991 en la clínica ubicada en el piso de Narón por acuerdo continuado de ambos cónyuges, mantenido desde las capitulaciones matrimoniales de 1995 en que fue adjudicado al esposo (ex. art. 103-5º Código Civil ). Lo que cuenta es todo el conjunto y no aspectos aislados.

QUINTO.- La decisión de atribuir el uso temporal del piso de Narón a la ex esposa para clínica donde seguir ejerciendo su profesión, no obstante pertenecer privativamente al ex esposo y no constituir domicilio familiar, se adoptó razonadamente, de manera excepcional, con una duración proporcionada y es ajustada a Derecho al estar fundada en la concreta necesidad de asegurar los alimentos y el bienestar de los hijos, es decir en interés de éstos, atendidas las circunstancias del caso, los acuerdos anteriores y la continuidad de una situación que no es nueva sino de muchos años atrás, habiéndose sopesado también al fijar la cuantía dineraria añadida por alimentos.

SEXTO.- Si bien la obligación alimenticia no corresponde solo al padre sino también a la madre, no se puede olvidar ni minusvalorar la contribución de ésta, mayoritariamente en especie, sin descartar otros gastos que sufragar, siéndole computable la asistencia y atenciones derivados de la convivencia diaria por tener la guarda y custodia de los hijos, como se desprende de los artículos 93, 103-3º y 149 del Código Civil . La cuantificación por los tribunales no se ha de limitar a las necesidades básicas o al simple nivel de subsistencia (aunque tampoco a cualquier capricho ni quedar a la voluntad del beneficiario o de quien haya de administrar la pensión), sino sobre todo a las posibilidades de los obligados a prestarlos, en consonancia con el verdadero estatus económico-social o justo equilibrio y proporcionalidad respecto de la posición económica de la familia y conjunto de circunstancias, en una valoración razonable para cada caso, tratándose de alimentos reconocidos específicamente en el artículo 93 y concordantes a favor de los hijos menores de edad (en su caso mayores o emancipados convivientes carentes de ingresos propios bastantes) en situaciones de nulidad, separación o divorcio. Por ello las facultades judiciales para decidir la concreta cuantía son bastante amplias. En el presente caso, la sentencia estableció una concreta cuantía dineraria a cargo del padre, superior a la de las medidas provisionales por el nuevo trabajo conseguido. En su recurso se pretende rebajarla a 250 euros de antes, más su actualización anual. El Tribunal de apelación está de acuerdo con esto (más la correspondiente mitad de los gastos extraordinarios) teniendo en cuenta la confirmación del pronunciamiento de primera instancia referido al uso temporal del piso de Narón para clínica dental, precisamente por cuanto ha de computarse como contribución del padre a los alimentos de los hijos a sumar a la cuantía dineraria y la misma sentencia destaca su importancia económica, resultando una cifra más ajustada a las circunstancias concretas del caso.

SÉPTIMO.- El artículo 97 del Código Civil da derecho a una compensación económica al cónyuge al que la separación o divorcio le produzca un "desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio". La pensión compensatoria no tiene carácter alimenticio para cubrir necesidades de la futura vida del ex cónyuge (mal podría ser, además, cuando el vínculo matrimonial se ha disuelto por el divorcio), sino más bien compensatorio con finalidad reequilibradora del desequilibrio del nivel de vida causado a uno de los cónyuges a consecuencia de la ruptura, como resulta del artículo citado y de su jurisprudencia (STS de 10/2/2005 y 17/7/2009 , entre otras), lo que supone demostrar el necesario desequilibrio económico y el empeoramiento de la situación de uno en relación con la posición o nivel del otro. El citado artículo no da fórmulas o soluciones matemáticas para la determinación de su cuantía sino solo criterios o conceptos jurídicos indeterminados necesitados de posterior concreción según las circunstancias de cada caso, como la edad, salud, duración de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a la familia, pasada y presumiblemente futura, trabajo o medios, preparación académica y profesional, experiencia y perspectivas reales laborales, etc, siempre sin olvidar la cuantía de los ingresos del obligado u obligada al pago, pues la compensatoria no puede producir el efecto inverso de ponerle en peor situación que la beneficiaria o beneficiario de la pensión. En este sentido, las facultades del tribunal son amplias y la valoración debe ser conjunta o global, como lo demuestra el dato de que la enumeración legal es abierta (o "cualquier otra circunstancia relevante"). Pues bien, en el presente caso, el Tribunal de apelación no aprecia motivos suficientes para considerar errónea la decisión de primera instancia al denegar el derecho pedido por el ex marido, habida cuenta de lo razonado en dicha sentencia y en la actual, las circunstancias del caso y los criterios del artículo 97 del Código Civil , los cuales la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 19/1/2010 considera aplicables tanto para determinar si procede o no la pensión compensatoria como para cuantificarla, habiendo declarado "como doctrina jurisprudencial que para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatorio debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio".

OCTAVO.- Lo dicho es suficiente para la estimación parcial del recurso, lo que conlleva no hacer mención de las costas de la alzada, además de por la delicada materia tratada, los distintos factores concurrentes y la dificultad de acertar siempre sobre la decisión más ajustada en casos como éste.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación:

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación de Don Jose Ángel , revocamos en parte la sentencia apelada en el único extremo referido a la cuantía de la pensión alimenticia dineraria, la cual se fija en un total de 250 euros mensuales, con la actualización anual por IPC y mitad de gastos extraordinarios a que se refiere la sentencia, cuyos restantes pronunciamientos se confirman, sin mención de las costas de la alzada.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, siempre que se cumplan los criterios de admisión señalados por la Ley de Enjuiciamiento Civil y el Tribunal Supremo, a preparar por escrito de abogado y procurador a presentar ante esta misma Sección 4ª de la Audiencia Provincial en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.