Sentencia Civil Nº 349/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 200/2010 de 25 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00349/2010

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 200 /2010

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID , a veinticinco de junio de dos mil diez .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 352/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 57 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 200/2010, en los que aparece como parte apelante Dña. Rafaela representada por el procurador D. JOSÉ CARLOS PEÑALVER GARCERAN, y como apelado INVERSIONES VINECA, S.L., representada por la procuradora Dña. PILAR PÉREZ GONZÁLEZ, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO QUECEDO ARACIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid, en fecha 4 de diciembre de 2009 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Peñalver Garcerán, en nombre y representación de Dª Rafaela contra INVERSIONES VINECA, S.L representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez González, debo ABSOLVER y ABSUELVO a dicha demandada de las pretensiones contra ella deducidas en la demanda".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte Dña. Rafaela al que se opuso la parte apelada INVERSIONES VINECA, S.L, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 26 de mayo de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada

PRIMERO.- El demandado se alza contra la sentencia de instancia oponiendo siete alegaciones, que a continuación resumimos, sin perjuicio de remitirnos a su escrito de interposición del recurso.

En la primera denuncia error en la valoración de la prueba, e incorrecta aplicación del derecho sobre la resolución contractual. Se basa en que la demanda no cumplió con el contrato al no entregar la vivienda en el plazo pactado, no tener licencia de primera ocupación, y haber incumplido las obligaciones legales de tener garantizadas las cantidades entregadas a cuenta por el comprador.

No esta de acuerdo con la sentencia de instancia, que afirma que el retraso en la entrega de la vivienda no es una causa de incumplimiento, y menos que no se deba a causa imputable al constructor, pues el supuesto de hecho no encaja en las características de la fuerza mayor. La presencia inesperada de acuíferos, y de roca granítica mayor que la detectada en el informe geotécnico, no puede encajarse en las notas características de la fuerza mayor, al estar la calidad del suelo dentro de la diligencia profesional del arquitecto director de las obras.

En la segunda razona sobre las características del contrato de venta sobre plano, y entre ellas la de entregar la obra en al plazo pactado como resultado de la obligación de hacer del constructor.

En la tercera denuncia el incumplimiento de la vendedora por falta de entrega de la vivienda en el plazo pactado, entendiéndose que se produce la falta de entrega cuando en la fecha prevista no están disponibles las licencias administrativas que habilitan para la ocupación de la vivienda comprada, por eso non puede decirse que la falta de comparecencia de la vendedora al otorgamiento de la escritura publica es incumplimiento, pues hay otro anterior de la demandada, que es el de no haber terminado a tiempo las viviendas, y no disponer en tiempo de las licencias necesarias.

En la cuarta se opone que la demora sea imputable al constructor, que no puede ampararse en los hallazgos inesperados de agua y de roca de mayor intensidad y calidad de la esperada. Esos hallazgos no cubren las exigencias del caso fortuito del Art.1105 C.C ., ya que la previsión en la demora de los expedientes administrativos de concesión de licencias, lo mismo que el conocimiento de la naturaleza del suelo entra

dentro de la diligencia ordinaria de los profesionales de la construcción.

En la quinta manifiesta que la demandada ha incumplido las imposiciones de la Ley 57/1968 de 7 de julio que obliga a los promotores a contrata un seguro que garantice la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por el comprador, obligación extendida las todas las viviendas por D.A.1ª de la LOED, sea cual sea su naturaleza y sistema de promoción, y la fecha de computo de la terminación de la obra los efectos de la garantía no es la de terminación de la obra si no la de entrega una vez obtenida la cedula de habitabilidad., por tanto la actitud de la constructora constituye un caso de incumplimiento contractual.

En la sexta pone de manifiesto que le Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de los de esta Villa ha dictado sentencia en un asunto idéntico al que nos ocupa, y con criterio diametralmente opuesto al de la sentencia objeto de recurso.

La séptima es inocua: es el resumen de su criterio de que la sentencia de instancia debe ser revocada con condena en costas a la demandada.

SEGUNDO.- El contrato entre los litigantes es un contrato de venta sobre plano, luego volveremos sobre el, al que solo le falta el cumplimiento de las obligaciones de pago del resto del precio, las de entrega de la cosa al comprador, y la observancia de la forma publica pactada, y para eso se señala día de cumplimiento; mejor de liquidación y agotamiento del contrato, fijándolo de forma muy embrionaria, abierta y difusa.

La cláusula tercera del contrato privado de venta entre los litigantes, f.27 , nos dice que la posesión y entrega material del inmueble se efectuara en el momento de la escritura publica de venta, a la finalización de las obras prevista para abril de dos mil ocho, dependiendo la fecha exacta del otorgamiento de los tramites administrativos, certificados y licencias, estimándose entre unos y otros unos dos meses de finalizadas las obras, debiendo requerir al comprador con ocho días de antelación indicándole el notario, día, hora, etc.

En ese día indeterminado se anudan a la obligación de forma; escritura publica, el cumplimiento del resto de las obligaciones del contrato, y sin que la escrituración; obligación de forma le añada nada nuevo que no esté en el documento privado del f.27.

Del examen de la cláusula se deduce una primera conclusión. En el mejor de de los casos lo fijado es una fecha abierta como día de cumplimiento.

El día de cumplimiento no es termino inicial o final del contrato que subordine su eficacia, ni termino esencial de forma que si llegado el día no se cumplen las prestaciones, el contrato quede resuelto por incumplimiento fatal e insubsanable. Lo fijado es época de cumplimiento que admite la mora de cualquiera de los contratantes, y da la posibilidad de ir al incumplimiento del Art. 1101 C. C ., o la de exigir la resolución o el cumplimiento ex Art. 1124 C. C .

Desde luego no es día esencial, porque no se dan las condiciones necesarias para ello. Día esencial es aquel cuya inobservancia hace que el incumplimiento sea radical y absoluto, sin términos medios, y sin posibilidad alguna de cumplimiento tardío; la falta de cumplimiento en el día señalado hace que la insatisfacción del acreedor sea completa e insubsanable, afectando decisivamente a la eficacia del contrato. Así lo define la S.T.S. de 17-5-2002 cuado dice que: "concepto técnico o prístino de un plazo esencial que condiciona la misma existencia o razón de ser de la obligación en que se inserte el mismo, de tal forma que, si no se cumple durante su decurso o en el día señalado la misma, ya no puede cumplirse al haber desaparecido su razón de ser o presupuesto causal, -el conocido y vulgarizado ejemplo del "vestido de novia para el enlace", que, si no se entrega antes del día nupcial, frustra el fin negocial"

La consecuencia de lo expuesto es que la fecha de agotamiento del contrato es abierta, que la terminación de las obras esta prevista para abril de 2008, pero que puede retrasarse sin que se defina el tiempo máximo ni mínimo de retraso, y que una vez finalizadas las obras aun se prevén dos meses adicionales para la obtención de licencias, y a partir de ese plazo indeterminado es el constructor el que tiene la potestad contractual de fijar el día de cumplimiento, partir de la finalización de las obras.

TERCERO.- Visto que el contrato no esta sometido a termino esencial, y que a lo único que está sometido es a día de cumplimiento, y aun con muchas reservas, porque está definido en términos de gran amplitud; depende de la finalización de la obra, debemos ocuparnos de la imputación de la mora.

La demandada comunica a la actora en fecha 25-2-2008, que la obra se va a retrasar, f.34 y 35, por las razón de haber encontrado mas cantidad de roca granítica de la prevista, lo que ha obligado a acudir a medios de excavación y demolición distintos; voladuras que requieren tramites administrativos muy engorrosos, y maquinaria especial.

La comunicación habla de siete meses mas de los previstos, y el problema es el de dilucidar si ese tiempo esta cubierto por la amplitud de la cláusula de entrega, y si las causas de retraso son imputables al demandado.

En principio creemos que la amplitud de la cláusula de entrega no permite una demora de siete meses, pero esta afirmación necesita muchos matices.

El primero que la causa de retraso es relativamente imputable al demandado. El Ayuntamiento de Hoyo de Pinares (Ávila) nos dice que con el proyecto de obra no se presento informe geotécnico porque no era necesario para al obtención de la licencia, y en prueba testifical el arquitecto director de la obra dice que si se encargó, pero que la realidad superó las previsiones del informe. La consecuencia de lo expuesto es que la mora puede dejar de ser imputable.

El segundo matiz es que la mora del constructor no es ajena a las condiciones generales del Art.1100 C.C ., lo que impide dar satisfacción al recurrente. La cláusula de entrega no tenía previsión de mora automática, y desde que se conoce la mora hasta que se pide la resolución por incumplimiento, han pasado muchos meses, tolerando y consintiendo el retraso. Nótese que la mora se conoce ya en 25-2-2008, y las exigencias de la buena fe en el cumplimiento del contrato ex Art. 1258 C.C . impiden que se tenga por buena la acusación de incumplimiento y resolución del contrato por mora del deudor hecha en fecha 21-10- 2008. Antes, el 19-9-2009, f.38, el demandado avisa al recurrente para que vaya preparando la documentación necesaria para la firma del contrato, y poco después en fecha 15-10-2008, f.43, se le avisa de que la escritura se firmara el día 30-10-2008. Dicho de otro modo el actor toleró la mora durante ocho meses, y se acordó de ella nueve días antes del agotamiento del contrato.

Mientras tanto la crisis económica había hecho bajar sensiblemente los precios de las viviendas, y la resolución era la forma perfecta de evitar un endeudamiento superior al valor del inmueble.

CUARTO.- En el contrato no se prevé la concatenación de las actividades posteriores, desde la finalización de las obras hasta la firma de la escritura publica, actividades que son importantes pero que no integran etapas jurídicas autónomas e independientes, a modo de compartimentos estancos, que respondan a diversas prestaciones contractuales de tratamiento y cumplimiento diferenciado, y que la ultima; la de la licencia de ocupación sea un acto meramente formal de posesión. Son todas etapas del cumplimiento, conexas unas con otras y todas dirigidas al buen fin de la operación de venta, de manera que, estén completas el día de cumplimiento fijado para el 30-10-2008.

Ahora bien en el contrato no se prevé nada sobre estas obligaciones necesarias para el agotamiento del contrato, y no es aplicable el Art.20 de la Ley 2/99 de la Comunidad Autónoma de Madrid porque no se puede extender a las viviendas construidas en Ávila.

En tales condiciones tenemos que remitirnos al contrato que no vincula la entrega a la obtención de las licencias administrativas, y en especial a la de primera ocupación, y a las normas generales de los contratos, que tampoco la subordinan a la obtención de dichas licencias.

Es cierto que la S.T.S. de 11-12-1995 dice lo que transcribe el recurrente, pero dice mas cosas. Dice que el supuesto era una permuta de solar por construcción, en el que el compromiso era de entrega de viviendas totalmente terminadas y con las cédulas de habitabilidad y primera ocupación, y que aunque las viviendas estaban prácticamente terminadas, las cedulas no podían otorgarse porque faltaba una serie de requisitos importantes tales como la urbanización exterior de la parcela y las acometidas y conexiones de agua.

Obviamente el supuesto de autos no es el mismo. Aquí se intenta vincular el plazo de entrega a obtención de las licencias, y en la sentencia citada se contempla el supuesto de hecho de que las viviendas se debían entregar con todas las licencias, y aunque estaban terminadas no podían entregarse porque faltaban obras esenciales que impedían la concesión de las licencias; era imposible la entrega según lo pactado.

Es obvio que si la licencia de primera ocupación no se concede por faltas en el inmueble que lo hacen inhabitable, podrá pedirse la resolución del contrato por falta de entrega o por entrega de cosa inútil; aliud pro alio, pero ese no es el caso.

QUINTO.- Como es sabido, la venta sobre plano es venta de cosa futura, pero con una peculiaridad muy importante. En ella el vendedor asume la obligación de hacer, hacer bien, con la diligencia de un buen profesional del ramo, de acuerdo con las especificaciones de un plano proyecto, memoria etc., y entregar el resultado según lo pactado.

En cualquier caso interesa destacar varias cosas. La primera, que el plano tiene valor contractual en cuanto diseña la obligación de hacer de una de las partes, con la consecuencia que no hay vicios ocultos, si no incumplimiento imputable al constructor por no hacer, por hacer defectuoso, o por hacer en contra de los documentos que diseñan su obligación de hacer.

La segunda, que al recaer sobre el objeto diseñado en el plano el consentimiento de las partes, cualquier variación sobre el objeto definido en el plano, memoria etc., requiere el consentimiento del comprador; de lo contrario se dejaría el contrato al arbitrio de una sola de las partes, en este caso de la vendedora que es la parte mas fuerte. En este sentido la posterior escritura pública de compraventa no añade nada nuevo al contrato perfecto y en fase de cumplimiento.

La tercera, que la venta sobre plano no es ni puede ser venta a cuerpo cierto. El objeto que se entrega es el resultado de una obligación de hacer predefinida, y las desviaciones del hacer no son mas que actos de incumplimiento, que no pueden refugiarse en la teoría del cuerpo cierto; a todas luces son menciones incompatibles.

La cuarta, que las normas de saneamiento por vicios ocultos no son aplicables al contrato de venta sobre plano, porque no se da el supuesto de hecho de la norma.

En el contrato de venta común del Art. 1445 y ss C. C., se trata de la enajenación de una cosa preexistente, sana, y limpia, respondiendo el vendedor de los defectos, al entender la Ley que si las deficiencias no se revelaron en las negociaciones preliminares del contrato, se debió a desconocimiento por error de buena fe.

En el contrato de venta sobre plano se trata de una obligación de hacer predefinida, según unos documentos - plano, proyecto, memoria etc., que tienen valor contractual, y por lo que los vicios resultantes no son vicios ocultos: son supuestos de incumplimiento por no hacer, por hacer mal, o por no hacer conforme al plano, proyecto memoria etc., por desviarse de sus previsiones, o por sustituirlas arbitrariamente.

En esa forma contractual, la fecha de terminación de la obra no tiene tratamiento especial respecto de los demás contratos, pues la singularidad del tipo contractual; el hacer de acuerdo con unos planos, no afecta al plazo de entrega que se rige por las normas generales.

SEXTO.- En cuanto a la fecha de terminación de la obra, tendremos que fiarnos del certificado final de obra (en adelante C.F.O.).

Es documento esencialísimo, ya que desde su emisión son exigibles la recepción provisional y la definitiva, la liquidación de la obra, y la exigencia de los honorarios de los profesionales que en ellas intervinieron, cumpliendo además una serie de funciones importantísimas para la obtención de licencias y permisos administrativos, tales como suministros de gas, energía, licencia de primera ocupación, licencia de uso etc.

Pero también decíamos que puede desnaturalizarse. Como puede librarse en cualquier momento, y de su libramiento depende la liquidación de la obra y el cobro de honorarios, y la obtención de los permisos y licencias ya mencionadas, sus funciones se desnaturalizan y pasa a ser arma de presión en función de los intereses en juego.

En este caso no tenemos motivos para dejar de creer en dicho documento y la razón es la secuencia de los hechos. En febrero de 2008 se anuncia el retraso, f.34, el certificado de fin de obra se emite el 28-8-2008, f.77, se visa el 25-9-2008, f.77, en septiembre de ese año se avisa de la próxima escrituración, f.38, en octubre se fija fecha para el día 30-10-2008 y la licencia de primera ocupación se concede el 27-11-2008, lo que nos indica que después de terminadas las obras las licencias se pidieron a continuación y sin solución de continuidad.

SEPTIMO.- Es cierto que la Ley 57/68 obliga al constructor a concertar un seguro, para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta al promotor, y de esa manera cubrir la continencia de que la obra no se inicie o no se concluya dentro del plazo pactado, disposición que reproduce la D.A.1ª de la Ley 38/1999 , que generaliza el sistema de protección de las cantidades entregadas a cuenta para la compra de las viviendas, aun la destinadas a la inversión, y sea cual sea su sistema de promoción incluido el cooperativo. Conforme al Art.3 de la Ley 57/1968 , las facultades de resolución del comprador nacen cuando la obra no se inicia o la vivienda no se entrega en el plazo pactado, y aquí estaba en disposición de entregarse dentro de plazo. El plazo de entrega orientativo era de uno o dos meses después de terminadas las obras, las obras estaban terminadas en 28-8-2008, y se citó al recurrente para la firma de escritura y entrega de la posesión el día 30-10-2008, es decir; dentro del plazo.

El único problema es que el Art. 4 de la Ley 57/1968 obliga a mantener la garantía hasta después de otorgada la licencia de primera ocupación, y aquí se cancelo antes; el día 31-8-2008.

Este desfase no creemos que sea causa bastante de resolución porque la garantía existía, y la vivienda estaba terminada y en disposición de entregarse dentro de plazo pactado, es decir se cubrían las finalidades de la ley, otorgándose la licencia de primera ocupación un mes después de la fecha señalada para la escrituración.

OCTAVO.- La alegación basada en la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de los de esta Villa en sus autos Nº 596/09, tampoco nos convence.

Por regla general las sentencias judiciales no tienen más valor que el que les otorga el Art.1.6 C.C . en el caso de que tengan el valor de jurisprudencia, y obviamente la sentencia de un Juzgado de 1ª Instancia no tiene ese valor.

Por excepción, pueden tener gran repercusión cuando funden las excepciones de cosa juzgada o litispendencia, y tampoco es el caso. Podrían fundar alegaciones en torno al principio de seguridad jurídica, para dar tratamiento homogéneo a casos similares, pero tampoco nos sirve. La sentencia que se nos aporta no es firme, por lo que no es definición univoca de un criterio de aplicación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación, articulado por la representación procesal de Dª Rafaela , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 57 de los de esta Villa, en sus autos Nº 352/09, de fecha cuatro de diciembre de dos mil nueve.

CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, e imponemos las costas de esta alzada al apelante.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.