Sentencia Civil Nº 349/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 510/2009 de 25 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00349/2010

Fecha: 25 DE JUNIO DE 2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 510 /2009

Ponente: ILMO. SR. D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

Apelante y demandante reconvenido: CONSTRUCCIONES Y DECORACIONES EDILVIADANA S.L.

PROCURADORA: DªGLORIA MESSA TEICHMAN

Apelado y demandado reconviniente: D. Florentino

PROCURADOR: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1083/2007

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 3 DE ALCALÁ DE HENARES

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a veinticinco de junio de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1083/2007, procedentes del JUZGADO 1A.INSTANCIA N. 3 de ALCALA DE HENARES, a los que ha correspondido el Rollo 510/2009, en los que aparece como parte apelante: CONSTRUCCIONES Y DECORACIONES EDIL VIADANA S.L., representado por la Procuradora: Dª. GLORIA MESSA TEICHMAN, y como apelado: D. Florentino , SIN PROFESIONAL ASIGNADO, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 1083/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de los de Alcalá de Henares, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. Asunción Loranca Ruilópez, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Alcalá de Henares se dictó sentencia con fecha 13 de abril de 2009 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Desestimo la demanda formulada por el Proc.Sr. Montalvo Torrijos en nombre de Construcciones y Decoraciones Edilviadana S.L. frente a don Florentino , representado por la Proc. Sra. García Merino, declaro no haber lugar a la misma y en su virtud absuelvo al demandado de los pedimentos contra él formulados, con expresa condena en costas a la parte actora.Estimo la reconvención formulada por don Florentino representado por la Proc. Sra. García Merino frente a Construcciones y Decoraciones Edilvidiana S.L., representado por el Proc. Sr. Montalvo Torrijos, declaro haber lugar a la misma y en su virtud condeno al reconvenido a pagar al actor la cantidad de DIECISEIS MIL VEINTITRES CON TREINTA Y DOS EUROS (16.023,32 euros), intereses legales desde el traslado de la reconvención y los prevenidos en el art. 576 LEC a partir de esta resolución y con expresa condena en costas."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, el Procurador Sr. D. José Montalvo Torrijos, dándosele traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 23 de Junio del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia nº 84/09, de 13 de abril, del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcalá de Henares , dictada en el procedimiento ordinario nº 1083/2007.

PRIMERO.- En la presente reclamación de cantidad, relativa a la ejecución de la obra de reforma y adaptación de las oficinas en Aranjuez y Ciempozuelos de CAJADUERO, que encargó a FERROVIAL, intervino como subcontratista de ésta según el contrato de 25 de abril de 2005, que consta a los folios 26 a 36 de autos, la actora: DECORACIONES EDILVIADANA S.L., quien a su vez subcontrató verbalmente al demandado-reconviniente D. Florentino , que se encargó de la carpintería. La finalización de la obra debía cumplirse el 18 de junio de 2005, sin embargo aconteció el 25 de octubre de 2005. FERROVIAL comunicó las penalizaciones por haberse sobrepasado el plazo de terminación a DECORACIONES EDILVIADANA S.L. y ésta las repercutió al demandado- reconviniente D. Florentino , pese a no figurar éste en aquel contrato.

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se desestimó la demanda porque al carpintero demandado no consta que se le fijara plazo alguno de ejecución, y su actuación en la obra no se ha acreditado que fuera la única culpable del retraso, según se ha razonado en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada. La reconvención se atendió en el fundamento jurídico quinto de la aludida sentencia, prosperando porque el impago de las facturas reclamadas por trabajos de carpintería efectivamente realizados fue acreditado en autos mediante la prueba practicada en la primera instancia, debidamente valorada en su conjunto.

TERCERO.- Los motivos del recurso de apelación de la parte actora y reconvenida se centran en la supuesta apreciación errónea de la prueba practicada. La parte apelada se opuso a dichos motivos, defendiendo la conformidad jurídica de la sentencia recurrida.

CUARTO.- La Sala entiende que no le es repercutible al subcontratista demandado D. Florentino , la penalización girada por FERROVIAL SERVICIOS, S.A. a DECORACIONES EDILVIADANA S.L., por haberse sobrepasado el plazo de terminación, porque no consta le fuera exigido dicho plazo a D. Florentino , quien es ajeno a la contratación inicial entre ambas empresas, no constando cuantía en la estipulación tercera, folio 28. La simple mención de que corría prisa la obra no significa la imposición de término esencial alguno al demandado, cuya condición jurídica no se aprecia en este caso, según la doctrina contenida, entre otras, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, sec. 3ª, de 2-10-2009, nº 362/2009 , rec. 307/2009. En el caso de autos, a tenor de lo pactado se evidencia que el plazo señalado, sólo vinculó a la contratista principal y la primera subcontratada (parte actora), y desde el punto de vista del segundo subcontratado (demandado), no hubo término expreso alguno, por lo que su obligación no estuvo sujeta a plazo, ni tuvo por este motivo carácter de prestación principal, por lo que su incumplimiento tampoco habría hecho posible el ejercicio de la facultad reconocida en el artículo 1124 del Código Civil . En definitiva, no cabía trasladar las exigencias jurídicas y económicas del cumplimiento de un plazo y sus consecuencias respectivas, a quien no se le había comunicado previamente. Cuando el retraso se puede deber a otros supuestos retrasos de los contratistas o constructores de la obra, o de los avatares propios del proceso de reforma y adaptación, ya que ello supone una "culpa in eligendo o in vigilando" de la contratista principal y directora de la obra. Si el demandado giró la segunda factura reclamada, que tiene fecha de 25 de noviembre de 2005, un mes después de la terminación de la obra el 25 de octubre de 2005, puede ser debido a que no concluyó las subsanaciones hasta entonces. Las facturas impagadas fueron aportadas por la propia demandante a los folios 52 a 54 de autos, por lo que no se puede dudar de su contenido, sin ser rebatido pericialmente, según dispone el artículo 1598 del CC , sin que conste cuando se le contrató en firme al demandado y cuando éste concluyó su cometido a satisfacción de la actora, puesto que son dos circunstancias distintas, que la contratista principal diera o no su visto bueno a la obra en su conjunto, y que la primera subcontratista aceptara el trabajo del subcontratado por ella y demandado, según se infiere de la documental practicada, es especial de la carta unida al folio 47 de autos, que da contestación a la incorporada al folio 46.

QUINTO.- Los pretendidos defectos de ejecución no consta que no fueran debidamente subsanados por el demandado, puesto que en el escrito de contestación a los hechos reconvencionales, presentado el 30 de octubre de 2008, la parte actora y reconvenida reconoció en su hecho tercero que el demandado tuvo que repetir y rematar todos los trabajos varias veces, quien dejó de percibir las facturas reclamadas en la reconvención, las cuales se extendieron con independencia de los anticipos a cuenta que le fueron abonados por importe de 15.620,67 ?, porque el acopio de materiales también corría de su cuenta, si bien la elección de la calidad de la madera empleada correspondía a la Dirección de la obra, competencia de FERROVIAL SERVICIOS. Por tanto los descuentos de ésta, que figuran a los folios 40 y 44 de autos, carentes del necesario detalle para determinar la asunción de responsabilidad, no son imputables al subcontratista demandado, quien no pertenece a un gremio que fuera el único interviniente en el conjunto de la obra, por lo tanto no consta su exclusiva responsabilidad. Faltando un contrato escrito entre la actora: DECORACIONES EDILVIADANA S.L. y el demandado-reconviniente: D. Florentino , en que constase la transferencia de responsabilidad entre ambos por la demora en la conclusión de los trabajos, porque el artículo 1596 del CC no regula dicha eventualidad por el resultado de la obra. Teniendo en cuenta que en el único contrato, fechado el 25 de abril de 2005, aportado a los folios 26 a 36 de autos, no consta incluído expresamente el demandado, por lo que no se le pueden derivar obligaciones, sin pacto expreso, debidamente documentado o específicamente reconocido, en el caso de ser verbal. El cambio de domicilio del demandado no debe ser interpretado como se pretende en el recurso de apelación, pues puede obedecer a otras razones, distintas a la desaparición interesada del reconviniente. El supuesto error en la apreciación judicial de las pruebas, considera la Sala que no concurre en el presente supuesto de hecho, teniendo en cuenta la valoración conjunta de la prueba practicada en la primera instancia, que entendemos que fue correcta, según fue razonada en la sentencia recurrida, al ponderar el resultado del interrogatorio de las partes y la prueba testifical que consta en el Acta del juicio ordinario nº 1083/2007 de 31 de marzo de 2009, folios 132 a 134 de autos, una vez puestos en relación dichos medios probatorios con los documentos aportados. En consecuencia, por razón de lo que antecede es evidente que quien incumple su obligación de completar el pago, no puede pretender conforme al artículo 1.124 del CC que la otra parte cumpla con la obligación sinalagmática que le incumbe de efectuar remates y repasos de la obra. Y, si no obstante, esta prestación se ejecuta sin esperar al completo pago de lo adeudado, ante esta eventualidad, el Tribunal Supremo tiene decidido en sus sentencias de 15 de marzo y 3 de octubre de 1.979 y de 13 de mayo de 1.985 que; "dentro del ámbito del contrato de obra y en la hipótesis de ejecución parcialmente no acomodada a la lex artis o pericia profesional requerida, tal imperfección o cumplimiento defectuoso ... provocará la condigna responsabilidad del contratista ante el comitente por cumplimiento irregular o inexacto de la obligación, con derecho al consiguiente resarcimiento, que se traducirá bien en la reparación específica o in natura, si así se postula (lo que ocurre en el presente caso), a fin de realizar las obras correctoras precisas, incluso a costa del contratista, bien en el cumplimiento por equivalencia por reducción en el precio (lo que no sucede en el presente caso), siempre, claro está, que los vicios de la obra no alcancen tal grado de imperfección que por hacerla impropia para satisfacer el interés del comitente permita la utilización de las acciones del artículo 1.124 del CC ". Por el contrario, cabe también puntualizar que, cuando las imperfecciones de la obra pueden ser resarcidas con una parte del precio pendiente, el comitente no está autorizado para retener el resto de su prestación, ni tampoco cabe que se postule, sin ninguna condición, la absolución de la demandada con la consecuencia que la cosa juzgada material conlleva en orden a hacer inviable cualquier ulterior reclamación del contratista (sentencias del TS de 24 de octubre de 1.986 y de 13 de abril de 1.989, citadas en la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 6ª, de 23-6-2008, nº 190/2008, rec. 132/2008 ). Si la parte apelada no demandó antes las facturas reclamadas en la reconvención, es problema de la gestión de aquélla, sin que tenga otro significado que el funcionamiento de su propia administración. En conclusión, la sentencia recurrida no ha sido recurrida en apelación con éxito y debe ser confirmada, también en cuanto al fundamento jurídico quinto, relativo a la reconvención.

SEXTO.- Por la desestimación del recurso de apelación, procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil), a la parte apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante y reconvenida «DECORACIONES EDILVIADANA S.L.» frente a la sentencia nº 84/09, de 13 de abril, del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcalá de Henares , dictada en el procedimiento ordinario nº 1083/2007, que confirmamos, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.