Sentencia Civil Nº 349/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 34/2010 de 26 de Julio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 349/2010

Rollo nº 34/2010

Autos nº 233/2006

Jdo. 1ª Inst. nº 2 de La Orotava

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a veintiséis de julio de dos mil diez.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante doña Magdalena , contra la sentencia dictada en los autos nº 233/2006, formación y aprobación de inventario, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Orotava , promovidos por doña Magdalena , representada por el Procurador don Emilio Jesús Casanova Ruiz y asistida por el Letrado don José Santiago González Dorta contra don Jose Francisco , representado por el Procurador doña Julia Susana Trujillo Siverio y asistido por el Letrado doña María Nieves García Sánchez; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez doña Rosa María Reyes González, dictó sentencia el uno de octubre de dos mil ocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, don Emilio Jesús Casanova Ruiz, en nombre y representación de doña Magdalena frente a don Jose Francisco , representado por el Procurador de los Tribunales, doña Julia Susana Trujillo Siverio y, en consecuencia, el inventario de la sociedad ganancial queda fijado en las siguientes partidas:

a) en el activo:

-la vivienda que fuera familiar sita en la CALLE000 , número NUM000 , localidad de Santa Úrsula;

-muebles, enseres y demás objetos de uso no personal existentes en la referida vivienda;

-efectivos obrantes al día de la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales (25 de octubre de 2005), en las cuentas corrientes de las entidades bancarias del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria y CajaCanarias;

-el importe de las obras y mejoras realizadas en las fincas de naturaleza rústica conocidas por DIRECCION000 y DIRECCION001 ;

-el ciclomotor, marca, Polaris Sporsman 500, con número de bastidor NUM001 ; finalmente,

-el cantero anexo a la vivienda que fuera familiar, sito en la CALLE000 , número NUM000 .

b) en el pasivo de la sociedad:

crédito a favor de don Jose Francisco , en la cuantía de 12.000 euros en concepto de reembolso del valor de la aportación que realizara en favor de la sociedad ganancial en relación a la finca sita en la CALLE001 , localidad de la Victoria de Acentejo, número NUM002 ;

-crédito a favor de Jose Francisco consistente en el importe de los alimentos que hubiera venido satisfaciendo para la manutención de los quince perros de la sociedad de gananciales, devengado a partir de la fecha de disolución de la sociedad de gananciales (25 de octubre de 2005).

En materia de costas procesales, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 20 de julio de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida pide se modifique la sentencia en varios extremos. En primer término, se opone a la inclusión en el activo de la sociedad de gananciales de un determinado cantero anexo a la vivienda que fuera familiar, al entender que es de su propiedad exclusiva, al haberlo heredado en virtud de una hijuela de partición.

En relación con esta cuestión no debe de olvidarse que quien alega el carácter ganancial de un bien adquirido constante matrimonio no tiene que probar que el bien es ganancial, sino que tal carga probatoria recae sobre quien afirma la privacidad del bien. Asimismo, debe de significarse que en este caso no se ha cumplido la exigencia de la Jurisprudencia de que la prueba en contrario de la privación de ganancialidad sea suficiente, satisfactoria, cumplida y acreditada sólidamente, con prueba expresa y no con mera prueba indirecta o indiciaria, como se pretende en este caso. En efecto, existe la presunción de ganancialidad, a tenor de lo establecido en el artículo 1361 del Código Civil y que para destruir dicha presunción, evidentemente la prueba corresponde a quien la niega, según lo establecido en sentencias del Tribunal Supremo de 25 enero 2008 , 27 noviembre 2007 y 17 octubre 2007 . La segunda de las sentencias dictadas establece en concreto que para destruir esa presunción es necesario que se produzca una prueba satisfactoria y concluyente de que el bien tiene el carácter de privativo. La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2000 , después de decir que la jurisprudencia ha insistido en el rigor de la presunción de ganancialidad, declara que para desvirtuarla no basta una prueba indiciaria, sino que se precisa una prueba expresa y cumplida, de manera que para quienes quieren destruir a la presunción se requiere la aportación de documentos fehacientes que acrediten la propiedad exclusiva por parte de uno de los cónyuges. Por ello, ha de mantenerse en este punto la resolución recurrida, que señala que no apareciendo en la hijuela invocada el mencionado cantero, la declaración testifical es insuficiente a los fines pretendidos.

SEGUNDO.- Por otro lado, el recurrente mantiene su pretensión de que se incluya en el pasivo de la sociedad de gananciales una deuda en concepto de compra de alimentos en la cuantía de dos mil treinta y ocho euros con treinta y siete céntimos, que se extendió durante meses. Ahora bien, esta sala no encuentra motivos para discrepar de la sentencia de instancia, que rechazó dicha inclusión a la vista de que el documento o factura en que se fundamenta no hace referencia alguna a los conceptos alimenticios ni su precio, lo que no se aclaró en el acto del juicio con la prueba testifical suficientemente, por lo que no puede prosperar el motivo.

TERCERO.- Finalmente, el recurrente entiende improcedente la inclusión en el pasivo del inventario de un derecho de crédito a favor del demandado por el importe de los alimentos que hubiere venido satisfaciendo para la manutención de quince perros que eran propiedad de dicha sociedad. Este motivo debes ser acogido, puesto que, como señala el recurrente, dichos animales no se incluyeron en el activo de la sociedad de gananciales en la resolución recurrida, por lo que no pueden considerarse gastos acreditados a cargo de la misma.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial del recurso presentado por la parte apelante, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Magdalena contra la Sentencia dictada en fecha 1 de octubre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Orotava , en autos de liquidación de sociedad de gananciales seguidos bajo el nº 233/2006, entre dichos litigantes, debemos revocar parcialmente la resolución impugnada en el sólo sentido de no incluir en el inventario de la misma el derecho de crédito a favor del ex esposo consistente en el importe de los alimentos que hubiera podido satisfacer para la manutención de quince perros devengados a partir de la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales, y debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada en el resto de sus pronunciamientos; todo ello, sin hacer especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Con devolución de la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por nuestra sentencia, que es firme, contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.