Sentencia Civil Nº 349/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 223/2011 de 02 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA SENTENCIA: 00349/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCIÓN CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION 223/2011

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT Dª. ANTONIA PANIZA FULLANA

S E N T E N C I A nº 349/2011

En PALMA DE MALLORCA, a dos de Noviembre de 2011.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos del DIVORCIO CONTENCIOSO nº 26/2010 , procedentes del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 2 de Palma, a los que ha correspondido el ROLLO nº 223/2011 , en los que aparece como parte actora-apelante a Dª. Rosaura , representada por el Procurador D. O NO FRE PERELLÓ ALORDA , y como demandado-apelado a D. Pedro Enrique , representado por la Procuradora Dª LLUISA ADROVER THOMAS , asistidas las partes personadas de sus respectivos Letrados. Es parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL .

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANTONIA PANIZA FULLANA .

Antecedentes

PRIMERO.- El Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 2 de Palma de Mallorca dicta Sentencia el 11 de noviembre de 2010 cuyo fallo es el siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador Sr. Perelló Alorda en nombre y representación de Dª. Rosaura frente a Don Pedro Enrique debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio formado por ambos, acordando las medidas siguientes:

1ª.- La atribución a la actora de la guarda y custodia de las menores, con patria potestad compartida a favor de ambos progenitores.

Procede asimismo atribuir a la actora el uso del domicilio familiar y ajuar doméstico existente en el mismo. El demandado podrá retirar del domicilio familiar los objetos y enseres personales que queden en éste. Para ello, previo acuerdo de las partes, a través de los Sres. Letrados sobre el día para efectuar dicha recogida de enseres, el demandado habrá de solicitar de este Juzgado de Violencia sobre la Mujer que se expida oficio a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para que le acompañen a tal efecto.

2ª.- Establecer como régimen de visitas a favor del progenitor no custodio el siguiente: todos los martes y jueves desde la salida del colegio donde las recogerá hasta la mañana siguiente, en que las reintegrará en el centro escolar -si no fuere lectivo: desde las 17:00 horas hasta las 10:00 horas del día siguiente, efectuándose la entrega y recogida de las menores a través de un familiar común designado de mutuo acuerdo por las partes, a través de sus Letrados, y en su defecto, mediante el punto de encuentro, con sujeción a los horarios de éste-; así como los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio donde las recogerá hasta el lunes por la mañana en que las reintegrará al centro escolar -si no fuere lectivo: desde las 17:00 horas del viernes hasta las 10:00 horas del lunes, efectuándose la entrega y recogida de las menores a través de un familiar común designado de mutuo acuerdo por las partes, a través de sus Letrados, y en su defecto, mediante el punto de encuentro, con sujeción a los horarios de éste-.

Los periodos vacacionales escolares de Navidad, Semana Santa y verano se distribuirán por mitad entre ambos progenitores; a falta de acuerdo, corresponderá la elección a la madre en los años pares y al padre en los impares.

3ª.- Que procede mantener la pensión alimenticia fijada en sede de medidas provisionales -300 euros mensuales- debidamente actualizada a fecha presente conforme el índice allí descrito; pensión que Don Pedro Enrique habrá de hacer efectiva por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que Dª. Rosaura designe. Dicha pensión se actualizará anualmente, adaptándola a la variación que experimente el IPC que fije el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya en sus funciones.

Los gastos extraordinarios, serán satisfechos por mitades por ambos progenitores según los criterios que a continuación se detallarán:

a) Los gastos médicos extraordinarios no cubiertos por la Seguridad Social;

b) Los gastos de educación extraordinarios, tales como clases extraordinarias, de repaso, apoyo, etc. que sean ordenadas o recomendadas por el profesor o tutor de las menores;

c) Las actividades extraescolares y viajes de estudio que se realicen y organicen por el centro escolar en el que las menores cursen estudios y el resto de gastos extraordinarios (como los de ocio o deportes), siempre y cuando -en el caso de los comprendidos en este apartado- ambos progenitores estén de acuerdo en su realización (en caso de que no exista consenso, deberá soportarlos el progenitor que interese su realización).

4ª.- Que procede que ambas partes satisfagan por mitad las cuotas del préstamo hipotecario que grava el inmueble de Campos; asimismo ambos percibirán por mitades el importe de la renta del alquiler concertado sobre el apartamento sito en la Colonia de Sant Jordi; y habrán de satisfacer los gastos e impuestos de los referidos inmuebles, en función de su cuota de copropiedad sobre los mismos.

No procediendo imponer su venta por este cauce procesal.

5ª.- No concurren motivos para efectuar pronunciamiento alguno en cuanto al uso de los vehículos reseñados en el escrito rector de autos.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución Don Onofre Perelló Alorda en representación de Doña Rosaura interpone recurso de apelación.

La representación de Don Pedro Enrique se opone al recurso de apelación presentado de adverso.

El Ministerio Fiscal también se opone interesando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

Este recurso fue admitido y seguido por sus trámites. Correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente. Se señaló el día 18 de octubre para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Doña Rosaura interpone demanda de divorcio contra Don Pedro Enrique . En el momento de interposición de la demanda se tramitaba en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Palma de Mallorca procedimiento de diligencias previas por un delito de maltrato en el ámbito familiar y amenazas.

Doña Rosaura y Don Pedro Enrique contrajeron matrimonio, bajo el régimen de separación de bienes, en Marratxí el día 8 de junio de 1996. Fruto de este matrimonio nacieron dos hijas: Constanza , el día 5 de enero de 1998, y Fermina el día 14 de enero de 2000. Existe resolución de medidas provisionales.

El matrimonio ya vivía separado, residiendo en viviendas diferentes, y la parte actora solicita que se atribuya a la madre la guarda y custodia de las dos hijas del matrimonio, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Respecto al domicilio no se hace mención al mismo ya que es propiedad de los padres de la Sra. Rosaura , por lo que continuarán residiendo en él la Sra. Rosaura y las menores. Solicita una pensión por alimentos a favor de las dos hijas de 400 euros, abonando cada uno de los progenitores el 50% de los gastos extraordinarios que generen las hijas en relación con las cuotas de colegio, libros, material escolar, uniformes, excursiones y actividades extraescolares y de repaso y los que en un futuro puedan generarse. Además, ambos progenitores sufragarán el 50% de los gastos médicos tanto ordinarios como extraordinarios de las menores. Respecto al régimen de visitas a favor del padre: todos los martes y jueves desde la salida del colegio hasta la mañana del día siguiente y fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana. Los períodos vacacionales se repartirán por mitad.

Respecto a otras propiedades del matrimonio, la parte actora solicita su venta y con la suma obtenida liquidar las deudas y repartiendo el resto.

Respecto a los vehículos del matrimonio solicita que se le asigne a ella el Volkswagen Golf y a él el Nissan Patrol.

Don Pedro Enrique concuerda la acción de divorcio y se opone en parte a las medidas solicitadas de adverso. Se opone a la cantidad solicitada en concepto de pensión alimenticia ya que las menores están con cada progenitor el mismo tiempo y asume sus gastos cuando están con él; solicita que se fije en la cantidad de 300 euros. Respecto a los gastos extraordinarios no se aceptan como tales los gastos de cuota de colegio, libros, material escolar, excursiones y actividades extraescolares que las considera como gastos ordinarios. Se concuerda el régimen de visitas con el matiz que desde hace meses los días que están las menores con su padre son los lunes y miércoles en lugar de los martes y jueves. Respecto a los pedimentos sobre el patrimonio considera que no es éste el procedimiento adecuado para su resolución.

La sentencia estima parcialmente la demanda en los términos transcritos en el Antecedente de Hecho primero de esta Sentencia.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución la representación Doña Rosaura interpone recurso de apelación. Se impugnan los Fundamentos de Derecho tercero, cuarto y quinto de la sentencia de primera instancia a causa de una indebida apreciación de la prueba practicada. Se centra el recurso en el régimen de visitas, la pensión alimenticia y la venta de los inmuebles de los que ambas partes litigantes son copropietarios.

La representación de Don Pedro Enrique se opone al recurso de apelación presentado de adverso.

El Ministerio Fiscal también se opone al recurso de apelación.

TERCERO.- Sobre el régimen de visitas

Alega la parte apelante que, en la atribución del régimen de visitas, que de facto es una custodia compartida, no se han tenido en cuenta las pruebas practicadas durante el juicio. Afirma esta parte que no cabe guarda y custodia compartida, debido a la condena del padre, lo que causaría un grave perjuicio para las menores. Afirma que el Sr. Pedro Enrique no proporciona a las menores los cuidados que necesitan. Ella es la única que cumple con las necesidades de las menores. Propone como régimen de visitas los miércoles desde la salida del colegio hasta las 21:00 horas; fines de semana alternos, con pernoctas únicamente en el caso de que se garantice que las menores gozarán de cama propia, mientras tanto pernoctarán en el domicilio materno y el régimen de vacaciones establecido en la sentencia siempre que las menores dispongan de cama propia.

No puede aceptarse esta alegación por varios motivos. En primer lugar, el régimen de visitas establecido por la sentencia de primera instancia es el que solicitaba la parte actora, ahora apelante, en su demanda y aprobado por Auto de medidas provisionales. Además, se ha producido un cambio en los días por cuestiones de organización: antes eran martes y jueves y ahora lunes y miércoles en lo que están de acuerdo ambas partes y así consta en el recurso de apelación (alegación segunda in fine).

Por otra parte, durante todo el tiempo que ha venido ejerciéndose este régimen de visitas no se ha planteado ningún problema. El cambio en los días fue únicamente por razones de organización de los progenitores.

Además, las acusaciones de incumplimiento de los deberes del padre respecto a las menores no han quedado probados ni tampoco el que no tengan cama propia en el domicilio en el que reside el Sr. Pedro Enrique .

Por todo ello, se desestima este motivo del recurso de apelación.

CUARTO.- La pensión alimenticia

La sentencia de primera instancia establece una pensión por alimentos de 300 euros para las dos menores que tiene que pagar el Don Pedro Enrique . Cantidad que la parte apelante considera insuficiente.

Hay que tener en cuenta que el Sr. Pedro Enrique paga en concepto de pensión alimenticia los 300 euros establecidos en la sentencia de primera instancia y que ambas partes asumen los gastos de alimentación de las menores cuando están en su compañía. En sus alegaciones la parte apelante mezcla otros conceptos y gastos económicos diferentes y además también hay cierta confusión en sus alegaciones entre los gastos ordinarios de las menores y los extraordinarios, que no hay que olvidar que deben pagarse por ambos progenitores. Tienen la condición de gastos extraordinarios y así lo establece la sentencia de primera instancia los gastos médicos extraordinarios no cubiertos por la seguridad social y los gastos de educación extraordinarios tales como clases de repaso; las actividades extraescolares siempre y cuando ambos progenitores estén de acuerdo en su realización.

Por todo ello, también se desestima este motivo del recurso de apelación.

QUINTO.- La liquidación del régimen económico matrimonial.

Si bien la sentencia de divorcio declara disuelto el matrimonio y, en consecuencia, el régimen económico matrimonial, los aspectos relativos a la liquidación del mismo no pueden tratarse en este procedimiento. No es el cauce procesal adecuado para solicitar la venta de las propiedades conjuntas.

Por todo lo expuesto se desestima el recurso de apelación.

SEXTO.- Con respecto a las costas procesales de esta alzada, dada la especial naturaleza de las cuestiones que se tratan en este procedimiento no procede hacer especial pronunciamiento sobre las mismas.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

En atención a lo expuesto, esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de las Illes Balears HA DECIDIDO:

1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Onofre Perelló Alorda en nombre y representación de Doña Rosaura contra la sentencia de 11 de noviembre de 2010 dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 2 de Palma de Mallorca, en autos de divorcio contencioso de los que trae causa el presente rollo.

2º.- Confirmar la sentencia de primera instancia.

3º.- No procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas procesales de la apelación.

Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO Sra. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT Sra. ANTONIA PANIZA FULLANA

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.