Sentencia Civil Nº 349/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 245/2010 de 22 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 245/2010-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 EL PRAT DE LLOBREGAT

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 354/2008

S E N T E N C I A Nº 349/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 354/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 El Prat de Llobregat, a instancia de D. Nazario , representado por el procurador D. ROGELIO ALMAZAN CASTRO y dirigido por el letrado D. ANTONIO FERNÁNDEZ BARDÓN, contra Dª. Mariola , representada por el procurador D. FCO. JAVIER RANERA CAHIS y dirigida por la letrada Dª. MARTA ROSELL CASTILLO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de octubre de 2009, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMANDO la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Francisco M. Fernández Indiano, en nombre y representación D. Nazario , contra Dña. Mariola , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado en fecha 9 de diciembre de1978 entre las partes de este proceso, fijándose una pensión compensatoria en favor de Dª Mariola de 200.- euros mensuales. Esta pensión deberá ingresarse en la misma cuenta en la que se venía ingresando hasta el momento la pensión fijada en la sentencia de separación de 21 de julio de 2003. Se DESESTIMA la petición de la actora de división de la cosa común, siendo ésta la vivienda de protección oficial sita en la Calle DIRECCION000 número NUM000 NUM001 de El Prat de LLobregat. En cuanto a las costas no procede efectuar pronunciamiento alguno.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de abril de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTIN VILLA.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, que deben quedar sustituidos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y

PRIMERO .- Por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 del Prat de Llobregat se dictó sentencia en fecha 30 de octubre de 2009 en un procedimiento de divorcio contencioso mediante la que, entre otros pronunciamientos y por lo que aquí interesa a los efectos del presente recurso de apelación, se estableció una reducción de la pensión compensatoria constituida a favor de Doña Mariola , que había sido instituida por sentencia de separación de fecha 21 de junio de 2003 . El importe de dicha pensión se redujo a la suma de 200 euros mensuales, sin límite temporal alguno. Asimismo, se desestimó la pretensión deducida por Don Nazario en orden a la división de la cosa común respecto del que fuera domicilio familiar.

Frente a estos dos pronunciamientos se alzan ahora ambos litigantes. Don Nazario , para interesar la supresión de la pensión compensatoria y, subsidiariamente, que sea reconocida con el plazo máximo de un año contado a partir de la fecha de la sentencia de primera instancia. En lo que hace a la división de la cosa común, interesa que sea acordada la misma.

Por su parte, Doña Mariola interesa el mantenimiento de la pensión compensatoria en la suma establecida en el convenio regulador de la separación, cuya cuantía era la de 480,41 euros; y, ello sin límite temporal alguno, atendidas las circunstancias de su edad y de su precario estado de salud, afectado por una enfermedad coronaria. En lo que hace a la división de la cosa común, se opone a ella por considerar que debe ser reconocida a su favor la plena propiedad de la citada vivienda de protección oficial y promoción pública que constituyó el domicilio familiar.

Ambos recurrentes se opusieron a los recursos entablados de contrario.

SEGUNDO.- En este FJ habrá de procederse al examen de la controversia existente en torno a la subsistencia y cuantificación de la pensión compensatoria que en la actualidad sigue constituida en favor de Doña Mariola , habida cuenta de que la apelación -como expresa la Exposición de Motivos de la vigente LEC- se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada, y, en ese sentido, puede revisar el juicio de primera instancia, tanto en sus aspectos fácticos como jurídicos, aunque incuestionablemente sólo en base a los materiales de la primera instancia y sin posibilidad de un planteamiento nuevo del caso.

Ambos litigantes, y ahora recurrentes, parecen ahora centrar principalmente sus argumentaciones en las variaciones actuales en sus respectivas situaciones económicas.

Sin embargo, lo verdaderamente decisivo para la solución del conflicto no son tanto las variaciones habidas en la respectivas posiciones económicas, como el hecho -que ha de tenerse por cierto y probado- de la convivencia marital de Doña Mariola con otra persona, como se deduce de su propia declaración ante los Mossos d'esquadra -con ocasión de su denuncia de fecha 21 de julio de 2008 contra uno de sus hijos-, conforme a la que, en el momento en el que ocurrieron los hechos objeto de la mencionada denuncia, se encontraba en compañía de su pareja sentimental, y sobre las 19:00 horas había llegado a casa después de pasar el fin de semana fuera, como hacía todos los fines de semana. Fijémonos bien que respecto de este hecho la sentencia de primera instancia se limita simplemente a afirmar que no ha quedado acreditado que tal relación exista en la actualidad, ni mucho menos que la Sra. Mariola conviva con ninguna pareja. Doña Mariola , en su recurso de apelación, se ha limitado a reproducir lo que se expresa en dicha resolución, sin negar ni siquiera el hecho de que en otro tiempo hubiese mantenido tal relación sentimental de pareja.

El art. 86 del CF, en su apartado 1 punto b) señala que el derecho a la pensión compensatoria se extingue "per la convivència marital amb una altra persona". La circunstancia de que Doña Mariola haya convivido en otro tiempo maritalmente con otra persona se proyecta en el tiempo de una manera irreversible, de manera que resulta absolutamente indiferente que en la actualidad ya no mantenga dicha relación de convivencia marital, puesto que a partir del momento en que se inicia tal relación la pensión compensatoria se extingue de una manera definitiva e irreversible.

La realidad social pone de manifiesto, además, que en la actualidad algunas parejas conviven maritalmente aunque no necesariamente en la misma vivienda, sino manteniendo cada uno la suya propia, compartiendo, sin embargo, lo que ha venido en llamarse proyecto de vida en común, que les lleva a fomentar vínculos entre sí que les hace compartir derechos y obligaciones como si de un matrimonio se tratara.

Ello hace, pese a que Don Nazario solo se refiera a esta circunstancia de una manera sucinta, que haya de entendérsela dotada de la relevancia que posee, a los efectos de extinguir esta atribución patrimonial en que la pensión compensatoria consiste.

Consecuentemente, y en mérito de todo cuanto antecede, debe ser acogida la petición principal de Don Juan Manuel en este recurso, y, correlativamente, desestimada la de Doña Mariola .

TERCERO.- Por lo que hace a la división de la cosa común, que fue desestimada por la Sra. Juez del primer grado, conviene precisar a los litigantes que el régimen de comunidad se extiende no sólo al derecho dominical, sino también a cualquier otro derecho que en procomún hubieren poseído ambos ex-consortes. Realizada esta salvedad, y con la precisión de que no se trata ni de afirmar ni de negar el pretendido derecho dominical sobre la vivienda que constituyó el domicilio familiar (que resulta ser de protección oficial y de promoción pública), lo cierto es que la titularidad jurídica (dominical u otra) sobre este inmueble es disputada por ambos litigantes.

Así las cosas, con arreglo a las normas vigentes en la aplicación al caso (art. 43 CF , y concordantes) no cabe en el presente procedimiento resolver en torno a dicha titularidad jurídica litigiosa; de manera que la acción ejercitada por Don Nazario "ex" art. 43 del CF debe quedar en este momento imprejuzgada, debiendo las partes de resolver esta controversia en orden a la titularidad respecto de dicha finca que constituyó el domicilio familiar en otro procedimiento distinto del presente.

Ello hace que ambos recursos, en lo que respecta a esta concreta cuestión, deban ser desestimados.

CUARTO.- En materia de costas procesales de la alzada, el acogimiento parcial del recurso de Don Nazario , hace que no deban serle impuestas las mismas a este recurrente "ex" art. 398.2 de la LEC .

Pese a la desestimación que habrá de pronunciarse del recurso de Doña Mariola , las serias dudas de derecho que el caso ha suscitado, resueltas en esta sede jurisdiccional, hace que no deban serle impuestas a la recurrente las costas procesales de la alzada, "ex" art. 398.1 y 394.1 de la LEC

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Francisco M. Fernández Indiano, en nombre y representación de Don Nazario , y debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Vidal Bosch, en nombre y representación de Doña Mariola , y debemos revocar y revocamos con el mismo carácter parcial la sentencia dictada en fecha 30 de octubre de 2009 por el juzgado de Primera Instancia núm. 4 del Prat de Llobregat , en el sentido de declarar extinguida la pensión compensatoria establecida a favor de Doña Mariola , con efectos a partir del dictado de la presente resolución. Queda imprejuzgada la acción de división de la cosa común, pudiendo las partes acudir si ello es de su interés, al procedimiento correspondiente.

No se imponen a ninguno de los recurrentes las costas procesales de la presente alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.