Sentencia Civil Nº 349/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 973/2010 de 05 de Julio de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 349/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

MAGISTRADO-PONENTE ILMO. SR.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE MARBELLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 973/2010

JUICIO Nº 1458/2009

En la Ciudad de Málaga a cinco de julio de dos mil once.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por el Magistrado indicado al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal (250.2) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A . (como sucesora de BANCO DE ANDALUCIA, S.A.) que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. MARIA DEL MAR CONEJO DOBLADO y defendido por el Letrado D. JAVIER HERNANDEZ MARTIN. Es parte recurrida Almudena que está representado por el Procurador D. IRENE MOLINERO ROMERO y defendido por el Letrado D. RODRIGO BLANCO CAÑADAS, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 10 de febrero de 2010, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: " Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. IRENE MOLINERO ROMERO en nombre de Dña. Almudena , contra BANCO DE ANDALUCIA, S.A. debo condenar y condeno a dicha entidad a que, firme esta resolución abone a la citada parte actora la suma de 2.491,25 € más los intereses legales desde la interposición de la demanda. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia y quedado visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la actora, condena a la entidad demandada a abonar a aquélla la suma de 2.491,25 €, se alza la demandada interponiendo el presente recurso que basa en error en la apreciación de la prueba y en la interpretación del contrato suscrito entre las partes, por cuanto se ha excedido el plazo de 180 días previsto en el contrato para iniciar gestión de cara a recuperar el importe sustraído, habiendo incumplido, además, el actor su obligación de cursar aviso inmediato al Banco emisor, por lo que ha actuado con negligencia, estableciendo el contrato un plazo de 180 días para la retrocesión de un cargo en caso de fraude, siendo así que la actora notificó al Banco el extravío 8 meses después de producirse.

La parte apelada se opuso al recurso e interesó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Centrada la reclamación de la actora en una responsabilidad de índole contractual que imputa a la entidad bancaria, debe procederse al análisis de las cláusulas contractuales suscritas entre las partes a fin de determinar si se ha incurrido por la entidad apelante en algún supuesto previsto en la relación contractual que de origen a la obligación de satisfacer a la actora- apelada la cantidad defraudada.

Es cierto que no se discute por las partes el hecho del posible fraude o utilización ilegítima de la tarjeta, siendo, además, hechos no discutidos, los siguientes: a) las retiradas indebidas de dinero o compras fraudulentas mediante la posible utilización de copia o duplicado ilegítimos se realizaron el día 22 de Agosto de 2.007; b) el conocimiento de las compras fraudulentas se verifica por la actora en Febrero de 2.008; c) que la notificación a la entidad bancaria de los hechos antes narrados no se verifica sino hasta el día 14 de Abril de 2.008, mediante carta enviada a la apelante; d) no se interpone denuncia por los hechos acontecidos sino hasta el día 17 de Julio de 2.008.

La excusa invocada por la actora para justificar la tardanza en la comunicación de los hechos a la apelante no es, ciertamente, consistente, pues se limita a manifestar que durante ese tiempo estuvo de viaje, y por tanto no tuvo acceso a su cuenta corriente.

Se trata de una manifestación, en primer lugar, no acreditada, y, en segundo lugar, intrascendente, pues el hecho de estar de viaje no puede justificar la desidia en el acceso a la información sobre la cuenta corriente de la titular, que pudo tenerla mediante el uso de su tarjeta en los cajeros automáticos o entidades correspondientes, sin que sea justificable que el titular de una cuenta corriente deje de acceder a la información de su cuenta durante un período de ocho meses, pues aún cuando la actora manifiesta que no tuvo conocimiento de las compras fraudulentas hasta Febrero de 2.008, lo acreditado en autos revela que no dirigió comunicación a la entidad bancaria hasta Abril de 2.008.

Establece la cláusula séptima del contrato de tarjetas de fecha 10 de Octubre de 2.007, que "el titular se responsabiliza de la conservación y uso correcto de la misma (tarjeta) así como del número secreto de identificación personal, quedando obligado en caso de pérdida o sustracción de la tarjeta a cursar aviso inmediato al Banco emisor, personándose en cualquiera de sus oficinas.....sin perjuicio de poder anticiparlo por cualquier otro medio de comunicación que permita al Banco actuar con la máxima rapidez para que puda éste adoptar las medidas precautorias posibles, con objeto de impedir la utilización indebida de la tarjeta. A partir del momento en que el Banco conozca tales eventualidades cesará la responsabilidad del titular por la utilización que pueda hacerse de la tarjeta, siempre, naturalmente, que no se le pueda atribuir dolo o culpa en la pérdida o sustracción de la tarjeta. La responsabilidad del titular o responsables solidarios por utilizaciones fraudulentas realizadas por terceros antes de la notificación de la pérdida o robo, quedará limitada a 150 euros por cada tarjeta, siempre y cuando el titular no hubiera actuado de forma fraudulenta, a sabiendas o con negligencia grave, hubiera tomado las medidas razonables para salvaguardar tanto la tarjeta como el número secreto, y hubiera notificado, sin dilación alguna, la pérdida, robo o copia de la tarjeta, o el registro en su cuenta de cualquier transacción no autorizada".

En el caso de autos la actora-apelada no ha actuado con la debida diligencia a la hora de cumplir con su obligación de comunicar al Banco, sin dilación alguna, la copia de la tarjeta (se supone que le hicieron un duplicado), sin que sea excusa el hecho de encontrarse de viaje, pues debe calificarse de negligencia grave la desidia en el acceso a la información del estado de su cuenta durante ocho meses, si que se haya acreditado debidamente, por otra parte, que durante ese tiempo estuviera de viaje, hecho que, en caso de ser cierto, tampoco exime de su obligación de controlar el estado de sus cuentas, que podría haber verificado a través de cualquier cajero de la red correspondiente.

TERCERO.- Que al ser estimado el recurso interpuesto no procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada ( artículo 398.2 de la LEC ).

En cuanto a las de primera instancia, este Magistrado ponente entiende que, no obstante lo anterior, el caso presenta serias dudas de hecho sobre la existencia de una negligencia grave en la actuación de la actora, y, aunque esta resolución se inclina por tal apreciación, la inexistencia de una cláusula clara y expresa en el contrato sobre el plazo a partir del cual se exime a la entidad bancaria de toda responsabilidad en los supuestos de fraude, debe traducirse en la afirmación de la existencia de esas serias dudas de hecho, por lo que, conforme a lo establecido en el artículo 394 de la LEC , no debe hacerse pronunciamiento sobre costas.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Marbella, con fecha de 10 de Febrero de 2.010 , en los autos de Juicio Verbal 973/10, y previa revocación de dicha resolución, debo:

A) Desestimar la demanda interpuesta por Almudena contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, absolviendo al demandado de los pedimentos formulados en su contra.

B) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Procédase a la devolución del deposito para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.