Sentencia Civil Nº 349/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 357/2010 de 26 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE RONDA.

JUICIO ORDINARIO SOBRE RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE PERMUTA.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 357/2010.

SENTENCIA NÚM. 349

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

D. Melchor Hernández Calvo

Dª Inmaculada Melero Claudio

En Málaga, a 26 de julio de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Ronda, sobre resolución de contrato de permuta, seguidos a instancia de Don Fulgencio contra Don Maximino y otros; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Ronda dictó sentencia de fecha 23 de diciembre de 2009 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por el la Procurador Sra. Dª Virginia Fonollosa Muñoz en nombre y representación de D. Fulgencio y la demanda reconvencional presentada por el Procurador Sr. D. Francisco Gómez Pérez en nombre de Dª Violeta y otros SE CONDENA a estos últimos a otorgar escritura de permuta en las condiciones pactadas en el contrato de 29 de noviembre de 2.006, no obstante lo cual, SE CONDENA al Sr. Fulgencio a entregarles la cantidad de CIENTO ONCE MIL OCHOCIENTOS DOS EUROS CON DOCE CÉNTIMOS (111.802'12 €) en concepto de indemnización por la imposibilidad de entrega de la vivienda nº 1 en las condiciones pactadas, cuyo abono habrá de verificarse en el momento de la entrega del resto de las viviendas. Los intereses se devengarán conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho quinto.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación del demandante, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 14 de febrero de 2011.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que declarase lo interesado en el suplico de la demanda. Alegó como motivo de su recurso error y ausencia en la valoración de la prueba practicada; pues, si la sentencia justifica razonablemente que la diferencia de superficie se explica porque el contrato se firma cuando aun no se ha demolido la antigua construcción y las mediciones han variado (proyectos básicos y de ejecución), a tenor de las declaraciones testificales del Arquitecto y del Aparejador, y resume el juzgador tan breve como claramente la situación que hay que resolver ante la disminución de superficie de uno de los apartamentos y que esta parte nunca ha discutido; sin embargo, el error se pone de manifiesto en que, si discutible puede ser que los numerosos faxes remitidos por el demandante revelen o no una intención clara de querer cumplir o dar continuidad a la construcción, lo cierto es que no se valora la actuación más determinante del demandante para intentar cumplir con lo pactado, una vez acreditado que no hay dolo, y ello es la omisión en la sentencia de nuestro requerimiento notarial, de fecha 9 de octubre de 2007 , donde, tras esos múltiples faxes remitidos e intentos por desbloquear la situación y la necesidad de continuar con la obra y firmar el crédito a promotor ya aprobado por Unicaja, se realizaba una propuesta firme y definitiva a los demandados. La contestación a este requerimiento, el día 11 de octubre de 2007, aclara la intención obstativa y bloqueadora de cualquier salida razonable, en la línea de las respuestas a los faxes, pero de la que tampoco se habla en la sentencia. Los hechos por objetivos están claros: Contrato de permuta de solar por obra futura (tres apartamentos) donde uno de ellos resulta con menos metros, y tras insistentes y reiteradas negociaciones de si se les paga el apartamento o el apartamento y más dinero, finalmente no acogen ninguno de nuestros ofrecimientos, ni tampoco piden nada haciendo insalvable la situación. Por último se les requiere notarialmente para dar íntegro cumplimiento al contrato de permuta, ofreciendo a Don Maximino una compensación económica por importe de 20.000 euros por el déficit de superficie existente, o a su elección se le abonará económicamente el valor del inmueble en la suma inicialmente pactada de 93.000 euros. Es de suma importancia valorar que el demandante en aquel entonces gozaba de plena solvencia ante las entidades financieras, tenía aprobado por Unicaja el crédito a promotor, estaba en disposición de otorgar el aval de 100.000 euros, y en plena disposición para continuar con la construcción que estaba al 50% de su ejecución, financiada hasta ese momento con recursos propios. Queda así meridianamente clara la intención del demandante y la de los demandados. Una cose es admitir, como tiene sobradamente reconocido el TS, la valoración libre de la prueba y otra, tal como hace el juzgador, asumir la ausencia de valoración o el seguimiento de criterios ilógicos en el resultado final, conforme a lo manifestado en el acto del juicio, donde quedó acreditada la efectividad de la construcción ejecutada al 50%, la efectividad de las reservas de viviendas por distintos compradores, la aprobación del préstamo al promotor por Unicaja, los desembolsos realizados por el demandante en forma de pagos de licencias, escrituras por cuenta de la propiedad, rentas de habitaciones de hotel por presuntos daños, etc. Respecto a las costas entiende el apelante que habrán de ser impuestas, tanto las de la primera instancia como las de la segunda, a los codemandados porque con su actitud manifiestamente rebelde a resolver extrajudicialmente este asunto forzaron a la presente reclamación judicial, así como que pasado el tiempo se hace inviable la construcción iniciada.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho con expresa imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia a la parte apelante, añadiendo que en su opinión es acertada la valoración de la prueba practicada, y los débiles razonamientos que sirven de base al recurso planteado de contrario están perfectamente tratados y resueltos por la sentencia recurrida. Ello se aprecia con evidente claridad en el tratamiento individualizado de cada uno de los argumentos que se emplean en el escrito de interposición del recurso. Ha de empezarse por aclarar que no es cierto que en el escrito de demanda se interesara la resolución de un contrato de permuta de solar por obra futura. Lo que sí es cierto que la propia parte actora en la tramitación de la litis ha dado muestras evidentes de no tener claro lo que pide, pues, junto a la petición inicial que tiene por objeto la resolución de un contrato de permuta, formula otra, con carácter subsidiario, que tiene por objeto la condena a los demandados a cumplir con su obligación contractual de otorgar la escritura de permuta. Tampoco es cierto que la parte actora ofreciera a la parte demandada múltiples opciones para solucionar el asunto, ante el incumplimiento de la propia parte actora de su obligación de entregar un piso resultante de la promoción a construir con una superficie mínima determinada. Como muy bien recoge la sentencia recurrida, se puede observar de los propios faxes que presenta la parte demandante que no tuvo nunca una propuesta firme y definitiva. Efectivamente, cada fax a los que se alude de contrario contiene una propuesta distinta y excluyente de las demás. Esa variedad de propuestas no se debe a que esta parte no aceptara una y se formulara otra distinta, pues, antes de que esta parte se pronunciara sobre la primera de las propuestas, ya se había formulado otra, dependiendo de cuáles fueran los intereses del actor-incumplidor en cada momento. La apreciación de la sentencia recurrida ha terminado por ser admitida por la parte actora, llegando a aceptar que efectivamente hay un grave incumplimiento por su parte al no estar en condiciones de entregar una de las tres viviendas con la superficie mínima pactada. Y ese incumplimiento no ha sido justificado al día de la fecha. En el escrito de interposición del recurso se dice que la diferencia de superficie se explica porque el contrato se firma cuando aún no se ha demolido la antigua construcción y las mediciones han variado. Sin embargo, aunque el contrato se firmó considerando el solar como cuerpo cierto, sin sujeción a cabida, lo cierto es que el promotor que se encuentra con un 35% más de superficie edificable, si quiere cumplir cumple. No hay razones técnicas que justifiquen el incumplimiento de la parte actora cuando el solar resulta tener un 35% más de cabida respecto a lo inicialmente previsto. Dicho de otro modo, en el presente caso el promotor no cumplió porque quiso sacar mayor rendimiento económico de la promoción a costa de los demandados, lo cual no es admisible y no puede conllevar ningún perjuicio para éstos. Sobre este particular merecen ser destacadas las declaraciones de los Peritos que intervinieron en el juicio. Por otra parte el requerimiento notarial es extemporáneo y nada tiene que ver con el incumplimiento del actor. Como recoge perfectamente la sentencia recurrida, desde el 21 de marzo de 2001 hasta el 9 de octubre de 2001 se produjeron por la parte actora seis propuestas de arreglo amistoso, distintas y contradictorias entre sí. Antes de recibir este requerimiento notarial, ya la propiedad había instado a la parte actora a firmar la escritura de permuta en determinadas circunstancias, y se puede comprobar que el acta notarial de requerimiento de 9 de octubre no daba satisfacción a esa propuesta. Con independencia de ello, sobre este particular se hace necesario recordar el contenido del artículo 1166 del CC en cuanto establece que el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedora que reciba otra diferente, aún cuando fuere de igual o mayor valor que la debida. Por tanto, es aquí donde radica el instrumento esencial a tener en cuenta en la resolución de este litigio: incumplimiento contractual grave y deliberado por parte del actor, que obsta las legitimas expectativas del contrato para los demandados y que es imputable exclusivamente al demandante; y en base al artículo 1124 del CC ello impide técnica y jurídicamente que sea la misma parte actora, incumplidora de su obligación esencial, quien inste la resolución del contrato de permuta. De ahí que el requerimiento notarial de fecha 9 de octubre de 2001 no pueda servir de justificación para imputar a los demandados ningún tipo de responsabilidad. Jamás el actor ha contado con solvencia, ni profesional, ni personal, ni económica, para afrontar la promoción proyectada sobre el solar propiedad de los demandados. Y es que, al incumplimiento contractual por falta de metros en la vivienda nº 1 que el actor debía entregar a los demandados, hay que añadir otro grave incumplimiento contractual del que no se ha dicho nada hasta ahora: la imposibilidad material de hacer frente a la constitución del aval bancario por importe de 100.000 euros exigido contractualmente. En definitiva, la sentencia recurrida es perfectamente coherente con el resultado de la prueba practicada y todo lo que ha quedado demostrado tras la tramitación de este juicio. Las consecuencias derivadas del incumplimiento quedan fijadas en la sentencia al sustituir la entrega de la vivienda que resultó con una merma superior al 30% de su superficie por el precio de la misma, y en mantener en lo demás el contrato de permuta suscrito por las partes. Por todo ello debe confirmarse la sentencia recurrida, sin que tenga fundamentación jurídica de ningún tipo la pretensión de la parte recurrente al solicitar que se impongan las costas de esta segunda instancia a esta parte.

TERCERO.- Considerando que, conforme indica el Juez "a quo", la parte actora solicita la resolución del contrato de permuta celebrado con los demandados, junto a la indemnización señalada en el suplico de la demanda, y subsidiariamente se otorgue escritura de permuta en las condiciones referidas también en la demanda. Sobre la base de su interpretación de los hechos realmente ocurridos, los demandados reconvienen instando la resolución del contrato concertado con la indemnización especificada, y la entrega de la propiedad del solar. El Juez entiende acertadamente que discrepan las partes sobre quién de ellas ha incumplido lo dispuesto en el contrato concertado el 29 de noviembre de 2006, así como sobre si son procedentes las indemnizaciones solicitadas junto al cumplimiento o a la resolución del contrato; y concluye que debe centrar las cuestiones a resolver partiendo de la naturaleza del mismo. Deduce correctamente de su estudio que se está en presencia de un contrato ordinario de cesión de solar por edificio a construir, en el que se describen las contraprestaciones de la cesión y en el que se describen los requisitos y la extensión de las viviendas que deben entregarse en contraprestación de la cesión del solar, lo cual implica una permuta de un solar por algunas de las viviendas que se construirán por el adquirente del solar - promotor - en las condiciones y plazos pactados en el contrato. Así la permuta se refiere a parte de la finca descrita en el expositivo I del contrato (dependencias ruinosas de la finca en la que se encuentra el Hotel Palacete de "Mañara", que ocupa una superficie de unos 300 m2), como cuerpo cierto y sin consideración a medida o número, a cambio de la entrega de tres viviendas que se construirán en dicho solar, en el plazo, con las calidades y demás condiciones que se expresan: las tres viviendas tendrán su entrada por la planta baja y contarán con las siguientes superficies: la vivienda nº 1, una superficie útil mínima de 62 m2 cubiertos en su totalidad; la vivienda nº 2, una superficie útil mínima de 66 m2 cubiertos más terrazas de 24 m2; y la vivienda nº 3, una superficie útil mínima de 70 m2 cubiertos y 7 m2 de terraza. La posesión deberá recibirse por los hoy demandados en el plazo máximo de 18 meses a contar desde el otorgamiento de la escritura pública de compraventa del solar, debiendo facilitar a tal efecto el Sr. Fulgencio , con carácter previo, un plan de obra con el calendario al que se ajustará su desarrollo. La eficacia del contrato queda supeditada a la inscripción en el Registro de la Propiedad del exceso de cabida o de la segregación de la finca, y al tiempo del otorgamiento de la escritura pública de venta del solar, el Sr. Fulgencio entregará a familia Maximino Violeta un proyecto de ejecución de las obras a realizar, en el que aparezcan definitivamente definidas las tres viviendas que se le transmiten, la situación, las características, el emplazamiento de la promoción, etc. Así como con la inclusión de la memoria de calidades que las viviendas deben presentar al tiempo de su entrega, y un aval bancario solidario, ejecutable a primer requerimiento, de entidad de crédito de reconocida solvencia que garantice el importe de 100.000 euros y un interés compuesto del 10% sobre dicha cantidad. De la prueba practicada, y en especial de la pericial, resulta tanto para el Juez como para esta Sala que la obligación principal que incumbía al demandante ha sido por él incumplida, pues no era otra que la construcción de las viviendas con una determinada superficie mínima útil cada una de ellas; y es lo cierto que la vivienda número 1, debía tener 62 m2 cubiertos de superficie mínima útil, y tiene en realidad 40'34 m2, es decir, un 30% menos de lo establecido. En cambio, no observa el Juez ni tampoco esta Sala incumplimiento contractual por parte de los demandados como dueños permutantes del solar, pues, ciertamente son múltiples los faxes que el actor dirige a los demandados, pero no podían vincular a éstos mientras la eficacia del contrato estaba supeditaba a la inscripción en el Registro de la Propiedad del exceso de cabida y la segregación de la parte del solar permutado, que no estuvo en condiciones de hacerse hasta el 25 de abril de 2007, en que se autoriza por el Ayuntamiento la segregación; al tiempo que, para que pudiera otorgarse la escritura de compraventa del solar, el promotor demandante debía poner a disposición de los dueños demandados el proyecto de ejecución y un aval a su favor por importe de 100.000 euros. Si el proyecto de ejecución está fechado en julio de 2007, el aval ciertamente no se constituyó a pesar de que el demandante intentase infructuosamente con los demandados que le relevaran de hacerlo. Todo ello revela en realidad, como bien concluye el juzgador, que no hay voluntad obstativa alguna al cumplimiento de lo pactado por parte de los demandados, y que hay varios y sucesivos intentos de negociación del demandante con éstos para intentar modificar el acuerdo en su día alcanzado, ante la imposibilidad de cumplir él lo estrictamente pactado.

CUARTO.- Considerando que bajo este prisma el incumplimiento contractual es imputable al demandante y no a los demandados, debiéndose determinar sus consecuencias a la luz de la doctrina jurisprudencial que cita la sentencia ahora revisada: declara desde antiguo la Sala Primera del Tribunal Supremo que la voluntad incumplidora de una de las partes en el contrato se demuestra por la frustración del fin del contrato para la otra parte, "sin que sea precisa una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando que se malogren las legítimas expectativas de la contraparte", "exigiéndose simplemente que la conducta del incumplidor sea grave y admitiéndose el incumplimiento relativo o parcial, siempre que impida la realización del fin del contrato, esto es, la completa y satisfactoria utilización del bien objeto del mismo según los términos convenidos, cosa que ocurre cuando se priva sustancialmente al contratante de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, siendo uno de los supuestos de incumplimiento que abre paso a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código Civil ". El Juez aplica la referida doctrina al caso enjuiciado llegando a una conclusión apropiada, a juicio de esta Sala que comparte, en esencia, las conclusiones fácticas y jurídicas que se exponen a lo largo de la sentencia apelada, a los fines de sustentar su parte dispositiva en cuanto estimatoria de forma parcial de los pedimentos deducidos por el demandante y los reconvinientes. Dicha motivación es bastante para confirmar la resolución recurrida, puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición del recurso. En consecuencia la sentencia puede y debe de ser asumida - y lo ha sido - por esta Sala a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120, número 3, de la Constitución Española en tanto proclama la motivación de las resoluciones judiciales - que se traduce en dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones - motivación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente. Al respecto debe recordarse que tanto la doctrina dimanante del Tribunal Constitucional - expresada, entre otras, en las sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 105/1997 , 36/1998 y 187/2000 - como la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo - que deriva, entre otras, de las sentencias de 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 23 de febrero de 2000 y 2 de noviembre de 2001 - permiten y admiten la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada, y ello porque en ella se expongan argumentos correctos y bastantes que, a juicio del Tribunal revisor, fundamenten en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos - como precisa también la sentencia del Tribunal Supremo fechada el 20 de octubre de 1997 - subsiste la motivación de la sentencia de instancia en tanto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene siquiera por qué repetir o reproducir sus argumentos, pues en aras de la economía procesal sólo debe corregirse aquello que resulte necesario; así las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1992 y de 19 de octubre de 1999 . En conclusión, lo cierto es que el incumplimiento del actor es parcial y ello no permite la resolución del contrato concertado entre las partes; pero, afectando a más del 30% de la superficie de una de las viviendas, la número 1, no es posible la entrega de ésta, aunque fuese - como pretende el demandante - con una "pequeña" compensación económica; y por ello ha de estarse, como establece el Juez, a la indemnización de los daños y perjuicios sufridos, manteniendo en vigor el resto del contrato y sustituyendo la entrega de dicha vivienda por su equivalente económico según la valoración realizada a instancia de los demandados, consistente en 111.802'12 euros, que el juzgador entiende como la más acertada y ajustada a falta de otra valoración real. Ratificando también lo que se establece en la sentencia en cuanto a los intereses de la cantidad concedida, debe mantenerse igualmente lo que dispone sobre las costas, ya que, al haber sido estimada parcialmente la demanda y del mismo modo la reconvención, el artículo 394 de la LEC establece que cada parte habrá de abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

QUINTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Fulgencio contra la sentencia dictada en fecha veintitrés de diciembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Ronda en sus autos civiles 466/2007, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.