Sentencia Civil Nº 349/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 427/2010 de 14 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a catorce de julio de dos mil once;

VISTAS por la Sección 5a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 5 de Telde en los autos referenciados (Juicio Ordinario no 461/2008) seguidos a instancia de la entidad mercantil EDIFICIOS Y HOGARES CANARIOS, S.L., parte apelante-impugnada, representada en esta alzada por la Procuradora dona Paloma Guijarro Rubio y asistida por el Letrado don Claudio Almeida Santana, contra la entidad mercantil HORIDECO, S.A., parte apelada-impugnante, representada en esta alzada por la Procuradora dona Mercedes Ramírez Jiménez y asistida por el Letrado don José Gustavo Pulido Rodríguez, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 5 de Telde, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «A) Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta a instancia de la entidad EDIFICIOS Y HOGARES CANARIOS SL, representada por el Procurador de los Tribunales D/Da FRANCISCO MONTESDEOCA SANTANA y defendida por el Letrado D/Da CLAUDIO ALMEIDA SANTANO, contra la entidad HORIDECO SA, representada por el Procurador de los Tribunales D/Da ROBERTO PAISER GARCÍA y defendida por el Letrado D/Da JOSÉ GUSTAVO PULIDO RODRÍGUEZ, se acuerda:

1. ABSOLVER a la entidad HORIDECO SA de todos los pedimentos efectuados en su contra.

2. CONDENAR a la entidad EDIFICIOS Y HOGARES CANARIOS SL al pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

B) Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por la entidad HORIDECO SA, representada por el Procurador de los Tribunales D/Da ROBERTO PAISER GARCÍA y defendida por el Letrado D/Da JOSÉ GUSTAVO PULIDO RODRÍGUEZ contra la entidad EDIFICIOS Y HOGARES CANARIOS SL, representada por el Procurador de los Tribunales D/Da FRANCISCO MONTESDEOCA SANTANA y defendida por el Letrado D/Da CLAUDIO ALMEIDA SANTANO, se acuerda:

1. ABSOLVER a la entidad EDIFICIOS Y HOGARES CANARIOS SL de todos los pedimentos efectuados en su contra en la demanda reconvencional.

2. CONDENAR a la entidad HORIDECO SA al pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento por la demanda reconvencional planteada por la misma»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 26 de marzo de 2009 , se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso y de impugnación de la resolución apelada alegando lo que estimó ajustado a sus intereses del que se dio traslado a la apelante principal que manifestó cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para discusión, votación y fallo el día 5 de julio de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, tras previa reclamación monitoria, ejercitó acción de reclamación de cantidad en importe de 17.673,22 € (e intereses legales) correspondiente a las retenciones que en porcentaje del 5% efectuó la demandada en el pago de las certificaciones de obra ejecutada por la actora en virtud de sendos contratos de arrendamiento de obra con suministro de materiales. La demandada, tras reconocer la retención efectuada y su importe, se opuso a la demanda y formuló reconvención sosteniendo que la obra ejecutada por la actora-reconvenida fue defectuosa y que, para su reparación, hubo de contratar a una tercera empresa (la mercantil David Rodríguez de la Nuez, S.L.) así como a un asalariado (don Juan Pablo ) que generaron gastos en importe de 41.875,25 € por lo que tras descontar de dicho importe la retención efectuada en virtud del negocio que ligaba a las partes aun adeudaría el actor-reconvenido a la reconviniente un importe de 24.202,03 €.

El Magistrado a quo, tras razonar que 'de la valoración racional y conjunta de las pruebas practicadas en los presentes autos, no cabe sino considerar suficientemente acreditado que la entidad Edificios y Hogares Canarios SL no llevó a cabo una correcta ejecución material de los trabajos contratados en las dos promociones de viviendas objeto del contrato, constituyendo su conducta un incumplimiento parcial y deficiente de lo convenido, que hace inviable que pueda reclamar el importe de las cantidades retenidas en concepto de garantías' así como que 'si bien voluntaria o involuntariamente no están exactamente cuantificados el importe concreto de las cantidades destinadas a reparaciones de defectos, dado que incomprensiblemente no existe en la contestación a la demanda una correcta separación y liquidación específica entre las cantidades abonadas a terceros -la empresa David Rodríguez de la Nuez SL- para trabajos de reparación y las cantidades abonadas como trabajos nuevos ajenos a la reparación de defectos, lo cierto es que la entidad global de los defectos y de los trabajos realizados por terceros permite deducir razonablemente que en su conjunto podrían alcanzar el importe de las retenciones practicadas' desestimó la acción principal con la consiguiente condena en costas a la parte actora. Al propio tiempo tras razonar que 'lo que desde luego no aclara la defensa de la entidad Horideco SA es cuáles de la multitud de facturas y albaranes aportados con la contestación a la demanda y demanda reconvencional se corresponden efectivamente a obras de reparación de defectos y cuáles no. Si examinamos la demanda reconvencional, se observa que en ningún lugar explicita las operaciones aritméticas que realiza para dilucidar de dónde extrae la cifra de 41.875,25 euros, dado que no menciona, como debiera hacerlo, una relación de facturas y su importe, y su correspondiente suma, para que este juzgador verificada y comprobara que la suma resultante supone la cantidad total antes aludida. Dicha carga de explicitar bien los conceptos y las operaciones de cálculos, exponiendo las distintas sumas que se hacen y relacionándolas de modo preciso con la documentación aportada sin duda alguna corresponde a la defensa técnica de la parte y no al Juzgador, por un elemental aplicación de los principios dispositivo y de rogación que rigen en el proceso civil, sin que se estime razonable hacer una remisión genérica a una ingente documental aglutinada en el documento 5 diciendo que de allí se extrae la cifra que se reclama, deducidas las retenciones practicadas. Además, no podría en ningún caso la entidad Horideco SA reclamar la totalidad de las facturas y albaranes pagados a terceros, en particular, a la entidad David Rodríguez de la Nuez SL, cuando ha quedado acreditado en autos que, la citada entidad subcontratada, además de los trabajos de reparación de defectos, también fue contratada para la realización trabajos nuevos, si bien la parte no aclara - como debiera- cuál de las facturas se refieren a uno u otro concepto, por lo que de estimarse en su totalidad daría lugar a un evidente enriquecimiento injusto', desestimó en su integridad la acción reconvencional con la consiguiente imposición de costas a la entidad reconviniente.

Frente a dicha resolución se alzan ambas partes. La actora, sosteniendo, dicho sea en síntesis, que acreditada la retención y no acreditado el coste de los supuestos defectos de ejecución lo procedente es la íntegra estimación de la demanda y la consiguiente desestimación total de la reconvención. Por su parte, la entidad demandada-reconviniente, en trámite de impugnación de la sentencia, sostiene, dicho sea en síntesis, error en la valoración de la prueba considerando que ha quedado acreditado tanto el dano como las reparaciones efectuadas y su importe conforme a lo reclamado.

SEGUNDO.- No se comparten los razonamientos de la sentencia apelada. En lo que atane a la acción principal ejercitada en la demanda y la oposición contra ella formulada senalar que el hecho de que haya podido quedar probado que la obra ejecutada por la actora adoleciera de vicios o defectos de ejecución no es bastante para denegar el pago del precio pendiente (retenciones efectuadas sobre el precio) basándose en la conocida como 'exceptio non rite adimpleti contractus'; excepción que ni siquiera ha sido planteada por la demandada la cual, simplemente, sostiene que nada debe en cuanto ha aplicado la retención para hacer frente a tales defectos (mediante la reparación por terceros) y que, además, aún le adeuda la ejecutante importe por danos y perjuicios.

Con relación a la denominada 'exceptio non rite adimpleti contractus' o excepción de contrato cumplido defectuosamente, respecto a la cual conviene precisar que el T.S en Sentencia de de 14-7-2003 (no 751/2003, rec. 3673/1997 )ha senalado que «los incumplimientos contractuales alegados (...) configuran la oposición a la resolución, como una 'exceptio non rite adimpleti contractus', cuyos efectos, en relación con la licitud de la suspensión provisional del pago del resto del precio (...) debe ponderarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso, pues, aunque el incumplimiento pleno (configurador de la 'exceptio non adimpleti contractus'), no plantea problemas en cuanto a la valoración de sus efectos como causa legítima de resolución contractual, el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que 'el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida' ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 1985 ).» Por su parte la STS de 25-1-2001 (no 49/2001,rec. 139/1996 ) senala que «para poder acoger la 'exceptio non rite adimpleti contractus', se exige que concurra una manifiesta intención de incumplir ( SS 18-3-1987 y 22-11-1995 ) y la STS de 12-6-1998 (no 558/1998, rec. 886/1994 ) que «como dice la sentencia de 13 de mayo de 1985 'si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida y con la finalidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo cual realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 15 de enero de 1975 , 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 '».

La demandada-reconviniente, insistimos, no ejercitó tal excepción (no afirmó la existencia de graves defectos en la obra que motivaran la enervación de su obligación de pago, la suspensión 'provisional' de su obligación de pago del resto del precio) sino simplemente, en sintonía con la doctrina jurisprudencial transcrita, pretendió la vía reparatoria aplicando al importe satisfecho en reparaciones la retención practicada y reclamando el exceso no cubierto por la retención.

Siendo así es evidente que, acreditada - por reconocida - la retención practicada como parte del precio y su importe, el actor tendrá derecho a su entrega o devolución (por tanto al pago íntegro del precio de obra ejecutada) salvo que el demandado justifique no sólo la existencia de defectos de ejecución sino también el importe de los mismos en cuyo caso dicho importe habrá de ser enjugado (en todo o en parte) con la retención practicada e incluso, de ser superiores, recibir la diferencia existente, que es lo que se reclama en reconvención. En suma, la única cuestión litigiosa sería dicha determinación del dano (imputable a la actora- reconvenida) y su correspondiente importe reclamado por la reconviniente.

La prueba del dano (de los vicios de obra ejecutada) y del importe de su reparación incumbe, en exclusividad, conforme a las previsiones del art. 217.2 y 3 LEC , a la parte demandada reconviniente que los alega.

TERCERO.- De la prueba testifical practicada en el acto del juicio, que esta Sala ha tenido ocasión de revisar a través de la íntegra visualización de los soportes magnéticos (VCDs) en que quedó registrado, llegamos a la convicción de que efectivamente la obra de yeso ejecutada por la actora, al menos en lo que a la segunda fase se refiere, adolecía de defectos de ejecución.

La entidad demandada reconviniente sostiene que ha invertido la suma de 41.875,25 € en la reparación de defectos y más concretamente 1.256,90 € satisfechos a un trabajador propio, según intenta justificar con la documental no 4 de su contestación -folios 291 a 295 de las actuaciones- y 40.618,35 € satisfechos a una tercera empresa, la mercantil David Rodríguez de la Nuez, S.L., por efectuar trabajos de reparación en las dos promociones en las que intervino la actora, aportando al efecto como documental no 5 una serie de facturas acompanadas de sus correspondientes albaranes -y justificantes de pago- obrantes a los folios 296 a 513 de las actuaciones.

El Magistrado a quo rechazó en bloque la documental razonando, como ya hemos anticipado, que: «que en ningún lugar explicita las operaciones aritméticas que realiza para dilucidar de dónde extrae la cifra de 41.875,25 euros, dado que no menciona, como debiera hacerlo, una relación de facturas y su importe, y su correspondiente suma, para que este juzgador verificada y comprobara que la suma resultante supone la cantidad total antes aludida. Dicha carga de explicitar bien los conceptos y las operaciones de cálculos, exponiendo las distintas sumas que se hacen y relacionándolas de modo preciso con la documentación aportada sin duda alguna corresponde a la defensa técnica de la parte y no al Juzgador, por un elemental aplicación de los principios dispositivo y de rogación que rigen en el proceso civil, sin que se estime razonable hacer una remisión genérica a una ingente documental aglutinada en el documento 5 diciendo que de allí se extrae la cifra que se reclama, deducidas las retenciones practicadas».

Esta Sala no comparte tal razonamiento. La simple visualización de la documental aportada y la simplísima suma, única operación matemática que se ha de realizar, de las correspondientes nóminas, recibo y facturas arroja sin discusión ni problema interpretativo alguno los importes que la demandada sostiene en su escrito de oposición ha tenido que satisfacer en la reparación de los vicios que imputa a la actora reconvenida. Para su mejor esquematización se refleja la siguiente tabla:

FOLIO

FACURA No

IMPORTE

FECHA

DOC. No 4

293

Nómina

715,68 €

17/03/2005

294

recibo

30,00 €

295

Nómina

511,22 €

31/03/2005

SUBTOTAL

1.256,90 €

DOC. No 5

296

2200318

2032,77 €

04/01/2005

307

2200342

3688,61 €

17/03/2005

311

2200362

7444,98 €

05/05/2005

315

2200379

1315,79 €

28/06/2005

329

2201052

737,59 €

25/02/2008

333

2200877

2755,57 €

25/10/2005

354

2200887

2486,49 €

23/11/2005

377

2200867

3427,32 €

27/09/2005

406

2200916

407,76 €

21/02/2006

413

2200905

1029,51 €

09/01/2006

424

2200848

3417,21 €

23/08/2005

444

2200843

1509,53 €

26/07/2005

452

2200378

3261,09 €

28/06/2005

458

2200898

3274,57 €

26/12/2005

484

2200349

1202,25 €

29/03/2005

495

2200341

1024,02 €

17/03/2005

498

2200353

1603,29 €

26/04/2005

SUBTOTAL

40.618,35 €

TOTAL

41.875,25 €

El problema, empero, se halla en que la entidad demandada reconviniente no ha aportado más prueba de la concreción de los danos (genéricamente tales danos se prueban, insistimos, por la prueba testifical) que la referida documental aportada en su reconvención como documentos nos 4 y 5.

Evidentemente el documento no 4 (contrato de trabajo de uno de sus empleados, nóminas satisfechas y recibo) nada justifica ignorando completamente la Sala si el empleado don Juan Pablo realizó durante todo el periodo a que se refieren las nóminas (17-3-2005 a 21-4-2005) trabajos de reparación de los defectos imputados a la actora. Ninguna prueba existe al efecto.

En relación al documento no 5 la reconviniente presenta una serie de facturas (en su mayoría acompanadas de sus correspondientes albaranes) giradas por quien se dice efectuó obras de reparación, la mercantil David Rodríguez de la Nuez, S.L.. En el acto del juicio compareció como testigo el legal representante de dicha empresa, Sr. Florencio , quien sostuvo que participó en las dos promociones de viviendas que realizaba la demandada; en la primera fase ejecutando unidades independientes de yeso y falsos techos pero que en la segunda tan sólo intervino en reparaciones y remates. Siendo así y pese a llegar a sostener el testigo en dicho acto que todos los albaranes se referían a obras de 'reparación' (lo que resulta sorprendente cuando ni siquiera llegó a comprobar uno a uno todos los albaranes) deben ser rechazadas todas las facturas relacionadas con la primera fase (primera promoción de la demanda) en la que intervino la empresa del testigo efectuando partidas independientes de yeso y falsos techos (no de tabiquería, según afirmó) máxime cuando dichas facturas han sido expedidas cuando la propia actora aun permanecía en la obra [adviértase que la última factura de la actora en la primera promoción es de fecha 28 de julio de 2005; folio 36 de las actuaciones]. En suma se rechazan íntegramente las facturas nos 2200318, 2200341, 2200342, 2200349, 2200353, 2200362 (folios 296, 496, 307, 485, 499, 311, respectivamente).

Pero tampoco procede, sin más, aceptar las restantes facturas giradas contra la demandada reconviniente por la empresa del mencionado testigo en relación a la segunda de las promociones y ello por cuanto, como éste reconoció, participó en dicha segunda promoción realizando reparaciones y 'remates'. Por más que el testigo Sr. Nazario (cuyo testimonio habrá de valorarse con cautela dada la relación de dependencia que mantenía con la reconviniente, al ser jefe de obra en la segunda promoción) sostuviera que los 'remates' los tiene que asumir quien ejecuta la partida de la que derivan, tal aseveración no se sustenta en prueba alguna y no resulta de las obligaciones asumidas contractualmente por la actora. Ninguna prueba acredita ni que contractualmente se obligara la actora a ejecutar las ayudas y remates de obra de yeso ni tampoco que tales partidas las deba asumir quien ejecuta la correspondiente unidad de obra y, además, que estén incluidas en el importe de la misma (esto es que no se facturen independientemente). No habiendo facturado la actora por 'remates' no podrá ser condenada al importe que haya efectuado la demandada reconviniente por los mismos al no constar fueran a su cargo. En suma, de la totalidad de albaranes relativos a la segunda promoción elaborados por la entidad David Rodríguez de la Nuez, S.L. tan sólo podemos considerar como de efectiva 'reparación' aquellos en los que específicamente se consigna tal concepto. Así, la totalidad de la factura no 220105 de 25 de febrero de 2008 (folio 329 de las actuaciones) en importe de 737,59 € en atención a los albaranes obrantes a los folios 330 a 332; la totalidad de la factura no 2200916 de 21 de febrero de 2006 (folio 406) en importe de 407,76 € en atención a los albaranes que acompana; un importe de 507,76 € respecto a la factura no 2200905 de 9 de enero de 2006 considerando exclusivamente los albaranes de 4 de diciembre (sic. debe ser enero) de 2006 y 30, 28 y 27 de diciembre de 2005 (folios 415, 418, 420 y 421); un importe de 221,77 € respecto a la factura no 2200848 de 23 de agosto de 2005 (folio 424) en atención a los albaranes de 11 y 19 de agosto de 2005 (folios 436 y 441) y, finalmente, un importe de 226,22 € respecto a la factura 2200898 de 26 de diciembre de 2005 (folio 458) en atención a los albaranes de 7 y 9 de diciembre de 2005 (folios 468 y 469). Todo ello arroja una suma, por reparaciones, de 2.101,10 €.

CUARTO.- Como quiera que el importe retenido en certificación es de 17.673,22 € y que tal importe garantizaba la obra ejecutada, únicamente podrá deducirse del mismo la cantidad reflejada en el fundamento anterior (2.101,10 €) que invirtió la duena de la obra en la reparación de defectos imputables a la actora ejecutante de la obra.

En consecuencia, la demandada adeudaría a la actora la cantidad de 15.572,12 € debiéndose por ello, con estimación parcial del recurso, estimar parcialmente la demanda, revocándose en este punto la sentencia de primera instancia, y rechazar el recurso de la entidad demandada-reconviniente y por ello íntegramente - confirmando en dicho pronunciamiento dicha resolución - la acción reconvencional.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente la demanda y de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 LEC no procede hacer especial declaración en materia de costas respecto a las causadas a instancia de la actora en el ejercicio de su acción, debiéndose mantener la condena en costas de la acción reconvencional con cargo a la reconviniente.

ÚLTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 398 LEC no procede hacer especial declaración respecto a las costas del recurso interpuesto por la entidad actora debiéndose imponer a la demandada-reconviniente las causadas en virtud de su recurso interpuesto en vía de impugnación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Primero.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil EDIFICIOS Y HOGARES CANARIOS, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 5 de Telde de fecha 26 de marzo de 2009 en los autos de Juicio Ordinario no 461/2008, revocando parcialmente dicha resolución en el sentido de dejar sin efecto su pronunciamiento A) y, en su lugar, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la referida entidad condenamos a la entidad mercantil HORIDECO, S.A. a que pague a aquélla la cantidad de quince mil quinientos setenta y dos euros con doce céntimos (15.572,12 €) con sus intereses legales desde la fecha de interposición de la reclamación monitoria (26 de diciembre de 2007). No ha lugar a hacer especial declaración en materia de costas respecto a las causadas ni por dicha demanda ni por el mencionado recurso.

Segundo.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto en vía de impugnación por la representación de la entidad mercantil HORIDECO, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 5 de Telde de fecha 26 de marzo de 2009 en los autos de Juicio Ordinario no 461/2008, confirmando dicha resolución en lo que a su pronunciamiento B) [desestimación de la demanda reconvencional e imposición de costas] se refiere, con expresa imposición a dicha parte apelante en las costas causadas por su impugnación.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes haciéndolas saber que no cabe interponer recurso alguno y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Víctor Manuel Martín Calvo, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.