Sentencia Civil Nº 349/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 185/2011 de 21 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 185/11

Autos no 1465/09

Juzgado de Primera Instancia Num. Nueve de Santa Cruz de Tenerife

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don José Ramón Navarro Miranda

MAGISTRADOS

Don Eugenio Santiago Dobarro Ramos (ponente)

Don Modesto Fernández del Viso Blanco

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En Santa Cruz de Tenerife, a veintiuno de Julio de dos mil once

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados , el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO NUEVE DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, seguidos a instancia de INVERSIONES 9750,SL, representado/a por el/la Procurador/a DON JAVIER FERNANDEZ DOMINGUEZ, y dirigida/o por el/la Abogado/a DONA MARTA RODRIGUEZ MARTIN, contra LANCER TEXTILES, SA, representado/a por el/la Procurador/a DONA YOLANDA MORALES GARCIA, y dirigida/o por el/la Abogado/a DON GONZALO ALVAREZ GIL ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente resolución siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Eugenio Santiago Dobarro Ramos, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento indicado, por el ILMO.SR. MAGITRADO-JUEZ DON ALVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE, se dictó sentencia el día veintiocho de octubre de 2010, en cuya parte dispositiva se establece: FALLO

Que estimando parcialmente la demanda formulada por INVERSIONES 9.750, SL, y la reconvención opuesta por LANCER TEXTILES, SA, debo condenar a ésta a pagar a aquélla las rentas del inmueble descrito en el hecho primero de la demanda desde noviembre de 2008 hasta el 11 de febrero de 2009, así como el coste de las reparaciones ut supra concretadas que se acredite en ejecución de la presente, con deducción de 2.163, 64 euros, con los intereses correspondientes y sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas

(...)

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Así, notificada la anterior resolución por la parte demandada se preparó recurso y por preparado, formuló la apelación, evacuándose el traslado por la otra parte, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento de la partes.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, y personándose en tiempo y forma la parte apelante LANCER TEXTILES, SA, representado/a por el/la Procurador/a DONA YOLANDA MORALES GARCIA, y la apelada INVERSIONES 9750, SL, representado/a por el/la Procurador/a DON JAVIER FERNANDEZ DOMINGUEZ, y se senaló para votación y fallo el día veintiocho de junio de dos mil once.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar debe de significarse que el recurso de apelación constituye en nuestro sistema una revisión del proceso de primera instancia, examinando la cuestión litigiosa y decidiéndola generalmente sobre la base del mismo material de la primera instancia, por lo que el Tribunal, en uso de su potestad jurisdiccional, se encuentra facultado para realizar un total y nuevo enjuiciamiento de los hechos, en su triple vertiente de fijar los hechos, valorar las pruebas e interpretar las normas aplicables ( STS. 1a. 4/11/96 ), en atención a los puntos y cuestiones planteados en el recurso. Posición que actualmente se recoge en el artículo 456 de la nueva LEC , que además precisa su ámbito al disponer que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque el auto o sentencia". De otra parte, igualmente, debe de senalarse que el artículo 218 LEC establece en cuanto a la congruencia de las sentencias, que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas por los litigantes, lo que supone la consagración legislativa del principio iura novit curia, que impone al tribunal la obligación de resolver conforme al derecho aplicable aunque no haya sido debidamente invocado por las partes.

SEGUNDO.- Por la parte demandada se solicita la revocación de la sentencia, y se anule por incongruencia extrapetita y ultrapetita, o subsidiariamente que se desestime la demanda y se estime la reconvención.

TERCERO.- La parte apelada opone cuestión de carácter preferente referida a que, sustancialmente, la sentencia de fecha 29 de octubre de 2010 es notificada al demandado apelante el día 29 octubre siguiente, y en fecha de 5 de noviembre presenta escrito solicitando aclaración, que fue resuelta por providencia de 16 de noviembre, notificada el 18 de noviembre, y entre la notificación de la sentencia y la presentación del escrito de aclaración mediaron cinco días; el recurso de apelación se prepara mediante escrito de fecha de entrada 30 de noviembre de 2010, es decir, transcurridos ocho días , por lo que el recurso se prepara transcurridos diez de la notificación de la sentencia, por lo que resulta extemporáneo y no debió de ser admitido conforme al artículo 215.5o LEC , con la nueva redacción que entró en vigor el cuatro de mayo de dos mil diez . Por lo que solicita se declare la inadmisión del recurso por estar preparado fuera del plazo legal.

CUARTO.- Y, así, atiendo a lo dispuesto en los artículos de la LEC, que acertadamente invoca la apelada, así la Disposición Transitoria Primera de la Ley 13/2009, de 13 de noviembre , que establece que: "Procesos de declaración en trámite -Los procesos de declaración que estuvieren en trámite en cualquiera de sus instancias a la entrada en vigor de la presente Ley, se continuarán sustanciando hasta que recaiga sentencia en dicha instancia conforme a la legislación procesal anterior". Consiguientemente a las actuaciones posteriores a la sentencia -recurso de apelación- es de aplicación la nueva normativa modificada, artículo 215.5o LEC . Igualmente el artículo 457.5o LEC, dispone que "5 . Contra la diligencia de ordenación o providencia por las que se tenga por preparada la apelación no cabrá recurso alguno, pero la parte recurrida podrá alegar la inadmisibilidad de la apelación en el trámite de oposición al recurso a que se refiere el art. 461 de esta Ley". Y, en el 457 1o LEC se precisa "1 . El recurso de apelación se preparará ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de cinco días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla"

Consecuentemente a todo ello, a la vista de lo actuado resulta acreditado que el día 29 de octubre se notifica la sentencia, fecha que expresamente reconoce el apelante en su escrito de aclaración que presenta el cinco de noviembre de 2010. Es decir, transcurrido cuatro días del plazo, a computar en el mes de noviembre y que se corresponden con los días 2 -martes-, 3 -miércoles-, 4 -jueves- y 5 -viernes, ya que el día 1-lunes- es festivo. La resolución de 16 de noviembre que resuelve la aclaración se le notifica el 23 de noviembre (folio 172), y el escrito de preparación del recurso de apelación se presenta el 30 de noviembre de dos mil diez; han transcurrido como días hábiles a efectos de computo del plazo, cinco días, 24-miércoles- 25 -jueves-, 26 -viernes, 29 -lunes- y 30 -martes-..

QUINTO.- Consiguientemente, puesto en relación lo dispuesto en el artículo 215.5o. LEC " No cabrá recurso alguno contra los autos o decretos en que se completen o se deniegue completar las resoluciones a que se refieren los anteriores apartados de este artículo, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la sentencia, auto o decreto a que se refiriera la solicitud o la actuación de oficio del Tribunal o Secretario judicial. Los plazos para estos recursos, si fueren procedentes, se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento, continuando el cómputo desde el día siguiente a la notificación de la resolución que reconociera o negara la omisión de pronunciamiento y acordara o denegara remediarla", y lo establecido en el artículo en el 457 1o LEC " El recurso de apelación se preparará ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de cinco días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla". El plazo para presentar el escrito de apelación es en todo caso de cinco días, y la solicitud de "aclaración, rectificación, subsanación o complemento", no da lugar a un nuevo cómputo sino que se limita a interrumpir el plazo desde su solicitud "continuando el cómputo desde el día siguiente a la notificación de la resolución" que ha resuelto tal petición, independientemente de su resultado, ya estime o deniegue lo solicitado. Por lo que transcurridos cuatro días desde la notificación de la sentencia a la solicitud de aclaración y otros cinco dilas más desde la notificación de la resolución de la aclaración hasta la presentación del escrito de preparación del recurso de apelación, es claro que los nueve días exceden del plazo de cinco que senala la norma.

Por todo ello, a la vista del artículo 458.2 LEC , del que resulta que "Si el apelante no presentare el escrito de interposición dentro de plazo, se declarará desierto el recurso de apelación y quedará firme la resolución recurrida", es claro que al no interponerse el recurso de apelación en el termino previsto da lugar a causa de inadmisión y se declarará desierto. Y que, conforme a reiterada posición del Tribunal Supremo (por todas 7/10/95), apreciada la circunstancia en trámite de recurso apelación equivale a causa de desestimación del mismo, por lo que procede desestimar el recurso de apelación con todas las demás consecuencias derivadas.

SEXTO.- La desestimación del recurso lleva a la imposición de las correspondientes costas de la alzada a la parte apelante.

Fallo

Por todo lo anteriormente expuesto, y vistos los preceptos legales de aplicación, LA SALA DECIDE:

1o.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la demandada LANCER TEXTILES, SA, representado/a por el/la Procurador/a DONA YOLANDA MORALES GARCIA, y dirigida/o por el/la Abogado/a DON GONZALO ALVAREZ GI

2o.- Confirmar la sentencia de la primera instancia.

3o.- Imponer las costas de la alzada a la parte apelante.

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Así por esta nuestra sentencia que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.