Sentencia Civil Nº 349/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 230/2011 de 27 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00349/2011

SENTENCIA Núm. 349/2011

Ilmos. Señores:

PRESIDENTE:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

MAGISTRADO:

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

En Zaragoza, a veintisiete de mayo de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey, y

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 122/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 230/2011, en los que aparece como parte apelante, Ángel , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. SUSANA HERNANDEZ HERNANDEZ, asistido por el Letrado D. ANTONIO ESTANISLAO GRACIA ZUBIRI, y como parte apelada, HORMIGONES Y CONSTRU CCIONES DE ARAGON SL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE ALBERTO BROCEÑO ESPONEY, asistido por el Letrado D. RICARDO CHUECA ARDUÑA, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha veintiséis de enero de dos mil once, cuyo FALLO es del tenor literal: "Que estimando la demanda interpuesta por HORMIGONES Y CONSTRUCCIONES DE ARAGON SL debo declarar y declaro que Don Ángel adeuda a la demandante la cantidad de 51012,99 euros en concepto de cantidades satisfechas por la actora por cuenta del demandado en ejercicio de la acción de repetición del artículo 1145,2 CCivil , y debo condenar y condeno al demandado a estar y pasar por tal declaración y a pagar en consecuencia a la demandante la cantidad de 51012,22 euros, intereses legales desde la interpelación judicial y costas".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la demandada, se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos en esta Sección los autos y las grabaciones audiovisuales de los actos procesales de la audiencia previa y el acto del juicio y, una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

SE aceptan LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO de la sentencia apelada, y

PRIMERO.- En este pleito reclama el actor -constructor de una obra-- el pago por el demandado -aparejador de la misma-- de la mitad de la cantidad que satisfizo en virtud de la responsabilidad solidaria que fue declarada en juicio anterior en el que se ejercitaba acción de responsabilidad decenal contra los profesionales intervinientes en una construcción, actuándose ahora en virtud de la acción de regreso prevista en los artículos 1.144 y 1.145 del Código Civil contra el aparejador indicado que no contribuyó al pago de la deuda. La Sentencia del Juzgado estima íntegramente la demanda, razonando prima facie que no se puede alterar en este juicio posterior la responsabilidad solidaria, por partes iguales, que se estableció en el primer juicio, y es recurrida por la representación procesal de la parte demandada alegando tres motivos: primero, existencia de otras resoluciones que se contraponen con la dictada en la Sentencia, consintiendo que en el posterior juicio de la acción de regreso se pueda alterar la responsabilidad solidaria declarada en la primera sentencia; segundo, ausencia de responsabilidad en la construcción por parte de su representado; y tercero, respecto de la imposición de costas contenida en la Sentencia, argumentando que existen dudas, como se evidencia por la Jurisprudencia contradictoria existente, que aconsejan su no imposición.

SEGUNDO.- Cierto es que por lo que se refiere al primer tema apuntado -posibilidad de alterar en el juicio posterior ejercitando la acción de regreso la responsabilidad por partes iguales que se estableció en el primero- existen Sentencias de contenido contradictorio. Muestra de la Jurisprudencia favorable a dicha interpretación es la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2008 y la que contiene el voto particular dictado con ocasión de la que luego se referirá. Dice la señalada Sentencia que "La Jurisprudencia de esta Sala es clara al permitir a los condenados solidariamente en un proceso anterior, -como tal debe entenderse el pleito penal, en la medida que se ventiló la acción civil, y no se reservó para este orden jurisdiccional- acudir a otro posterior en ejercicio de la acción de regreso, distinta de la subrogación, para debatir la distribución entre ellos del contenido de la obligación, a tenor de la regla general del artículo 1137 del Código Civil ( Sentencias de 12 de julio de 1995 y 4 de enero de 1999 ). Y a esta posibilidad puede acogerse el asegurador responsable por haberse subrogado en los derechos y acciones del asegurado, sustituyendo a éste en su ejercicio (art. 43 LCS ). Del engarce entre el párrafo segundo del artículo 1145 y los artículos 1137 y 1138 del Código Civil , se extrae la conclusión de que mientras para las relaciones externas entre acreedor (perjudicado) y deudores (responsables civiles) cada uno de éstos últimos es deudor por entero, para las relaciones internas entre deudores, en cambio, debe aplicarse el citado artículo 1138 C.c ., dividiéndose entonces la deuda entre todos ellos, en principio por partes iguales, ("se presumirán divididos" dice literalmente el precepto), aunque esta presunción legal, no obstante, puede destruirse mediante prueba en contrario, tal como quiso desde su inicio el recurrente, intentando acreditar no ya que su cuota no era igual a la de los restantes deudores, sino más aún, que ninguna cuota de responsabilidad le podía ser exigida desde el momento en que resultó liberado de sus deberes ad intra por la voluntaria asunción de responsabilidad hecha por el Sr. Donato, plasmada tanto en la cláusula sexta del contrato, como en ulterior comparecencia notarial". Establece la Sentencia indicada en segundo lugar, que muestra la opinión contraria, la de 13 de marzo de 2007, que: "El motivo primero del recurso, fundado en el artículo 1.692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (bajo cuyo imperio se formuló el recurso), denuncia la infracción del artículo 1.252 del Código civil , al entender que no se ha respetado la "cosa juzgada", resultado de la sentencia firme del pleito precedente, extendiéndose en la argumentación que estima oportuna en apoyo de su tesis. En efecto, los condenados, solidariamente entre sí, no pueden emprender un nuevo pleito entre ellos por sí, o por entidad subrogada en sus derechos, puesto que tal cuestión quedó ventilada en el pleito anterior y, en virtud, de ello se estableció la solidaridad. Lo contrario supondría una revisión encubierta de la cosa juzgada. El derecho de regreso que regula el artículo 1.144 del Código civil , no puede tener como alcance la modificación de las cuotas establecidas sino simplemente el de hacer valer el reintegro de las cantidades que a cada uno le corresponde (en el caso, partes iguales) a causa del desembolso realizado por el total de la cantidad adeudada. No desconocemos que algunas sentencias de esta Sala, a título de "obiter dicta", y, por tanto, sin constituir la "ratio decidendi" del caso que resuelven, apuntan la posibilidad de una determinación ulterior de las cuotas ( sentencias. 9 junio de 1989 , 8 de mayo de 1991 , 6 de octubre de 1992 , 22 de septiembre de 1994 y 11 de junio de 2000 ). Mas una reflexión, a pié, del asunto a decidir, pone de manifiesto que la individualización posible de las cuotas, rompe el concepto de solidaridad sobrevenida en el curso del pleito donde surgió, a causa de la imposibilidad de probar el alcance de las cuotas respectivas, fuera por imposibilidad objetiva, fuera por dejación o negligencia de los demandados, que no excepcionaron ni probaron con la convicción requerida para demostrar la cuantía o porcentaje de la cuota y, con ello, excluir, la condena solidaria. En puridad el establecimiento de cuotas en este pleito significaría que no tenía razón de ser la condena solidaria recaída con anterioridad".

TERCERO.- La Sentencia del Tribunal Supremo de de 29 de diciembre de 2006 , citada por la Sentencia de esta Sala de 21 de enero de 2008 , establece que "No cabe duda de que la declaración del primer proceso, que afecta a una responsabilidad "in solidum" o no propia, derivada de los vicios atribuibles a los responsables de la construcción, está hecha para conseguir el resarcimiento (como fin social y práctico) de los compradores, ajenos a tal distribución en sí, aunque aquellas deban ser tenidas en cuenta en el proceso seguido para su reparto, "si la solución en él obtenida no es total ni por tanto definitiva" es claro que en el nuevo juicio puede completarse la prueba para conseguir el resultado procedente, que es lo que aquí ha ocurrido". Entre estos dos criterios mostrados en las Sentencias señaladas, este Tribunal es más favorable a seguir el de la segunda citada, debiendo tenerse por concluso el debate sobre la distribución interna de participación en la responsabilidad solidaria con la terminación del primer juicio, haciendo inútil el planteamiento de un segundo pleito para reiterar cuestión que ha sido plenamente estudiada y discutida en el anterior.

CUARTO.- Sentado lo anterior, a mayor abundamiento, respecto del segundo motivo del recurso, el relativo a la culpa del aparejador demandado en el proceso constructivo, este profesional, desde el punto de vista de sus obligaciones profesionales, debe examinar asiduamente los materiales, proporciones y mezclas, exigiendo las comprobaciones y controles necesarios, ordenar la ejecución material de la obra con sujeción al proyecto y a las buenas prácticas de la construcción y vigilar en todo comento su realización, dando conocimiento de todas esas posibles anomalías al arquitecto director de la obra, coadyuvando con el mismo al buen resultado técnico, cuando es el profesional que debe mantener más contactos directos e inmediatos con el proceso constructivo, debiendo afirmarse que el caso los daños sufridos por el inmueble se debieron a mala ejecución de la obra y a la mala calidad de los materiales empleados, consistentes éstos en un uso excesivo de desencofrantes, ausencia de picado del frente del forjado, falta de elevación de las chimeneas, permitir que los tabiques se eleven hasta el forjado y la instalación de un pavimento de gres no previsto en el proyecto, por lo que ciertamente su conducta incidió en "culpa in vigilando" por quebrantamiento de los deberes directos e inherentes a su ejercicio profesional conforme a lo dispuesto en los Decretos de 16 de julio de 1935, 19 de febrero de 1971 y artículo 13, 2, de la Ley de Ordenación de la Edificación , al faltar por tanto a su obligación primera de vigilancia de la ejecución de la obra, por todo lo cual es conforme a Derecho que contribuya a sufragar la mitad de los gastos pagados por el constructor, aceptándose la condena impuesta por la Sentencia recurrida. Por ello, no han de ser válidas las razones que se esgrimen en el recurso para justificar su exención de pago, por cuanto que, aun cuando un testigo pueda sostener que el cambio de gres se efectuaba generalmente por acuerdo entre el arquitecto y el constructor, al aparejador le incumbía el examen de su calidad conforme a lo que se ha dicho; o si los vicios ruinógenos se debían a una deficiente ejecución de la obra por parte del constructor, el aparejador debía haber controlado la misma, impidiendo la realización de lo mal hecho; ni se pueda dar la razón al principio que libremente formula el apelante sobre que "No puede el vigilado repetir contra el vigilante por las consecuencias de su propia y personal actuación", cuando la distribución de las competencias profesionales entre constructor y aparejador aparece clara y diáfana: el primero debe ejecutar conforme a su "Lex artis" la obra, mientras que el segundo esta obligado a vigilar su correcta ejecución, y el haber desatendido esta obligación constituye el origen de su responsabilidad, por lo que no cabe referirse a enriquecimiento injusto, fraude de ley o abuso de derecho, debiendo distribuirse la culpa por partes iguales entre los dos profesionales de la construcción que cooperaron de esa precisa manera a la aparición de los repetidos vicios, de la forma relatada en el expositivo quinto de la demanda, que ha sido aceptado sustancialmente por la Sentencia del Juzgado.

QUINTO.- En cuanto al último motivo del recurso, en el que se solicita la no imposición de costas argumentando sobre las dudas de derecho que presenta el caso debatido al existir dos Sentencias de contenido contrario en su resolución, todo ello con fundamento en el artículo 394, 1 "in fine" de la Ley de Enjuiciamiento , se ha decir que la tesis tampoco puede prosperar, por cuanto que, aun siguiéndose la Sentencia que invoca a su favor el recurrente, conforme a la cual se permite debatir con ocasión de la acción de regreso la cuota interna de distribución de la responsabilidad solidaria declarada con anterioridad, el resultado es exactamente el mismo, al sentarse la conclusión de que tanto la constructora como el aparejador contribuyeron por igual a la aparición del daño, y de esa manera ambas partes deben contribuir a su reparación, satisfaciendo éste segundo la parte que le corresponde al constructor que en su día abono el importe total del perjuicio.

SEXTO.- Al desestimarse el recurso, sus costas se han de imponer a la parte que lo ha interpuesto, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento .

VISTOS los artículos citados y demás de procedente y general aplicación.

Fallo

QUE, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Hernández Hernández, en la representación que tiene acreditada, contra la Sentencia dictada el pasado día veintiséis de enero de dos mil once por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número TRES de ZARAGOZA, cuya parte dispositiva ya ha sido trascrita, la confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas de esta alzada.

Dese al deposito constituido el destino legal.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.