Sentencia Civil Nº 349/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 17/2012 de 06 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00349/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2010 0013000

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000017 /2012

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001330 /2010

RECURRENTE : COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 NÚM. NUM000 DE GIJÓN

Procurador/a : JAVIER CASTRO EDUARTE

Letrado/a : JULIO ANTUÑA NOVAL

RECURRIDO/A : Elena

Procurador/a : FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ VIÑES

Letrado/a : INDALECIO TALAVERA SALOMON

SENTENCIA núm. 349/2012

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADO: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

MAGISTRADA: DÑA. MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

En Gijón, a seis de julio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1330/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 17/2012, en los que aparece como parte apelante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 NÚM. NUM000 DE GIJÓN, representado por el Procurador de los Tribunales D. Javier Castro Eduarte, asistido por el Letrado D. Julio Antuña Noval, y como parte apelada, Dñá. Elena , representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Rodríguez Viñes, asistido por el Letrado D. Indalecio Talavera Salomón.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que debo estimar y estimo la petición subsidiaria contenida en la súplica de la demanda interpuesta por el Procurador D. Francisco Javier Rodríguez Viñes, en nombre y representación de Dña. Elena , contra la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , de Gijón, representada por el Procurador D. José Javier Castro Eduarte (sustituido en el juicio por su compañero Dña. Eva Vega del Dago), y, en consecuencia, acuerdo lo siguiente:

1º/ Se exonera a la demandante de la contribución a los gastos de instalación de instalación del ascensor en el inmueble litigioso.

2º/ Se condena a la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 , nº NUM000 de Gijón, a devolver a Dña. Elena las cantidades por ella abonadas hasta la fecha.

3º/ Se impone a la Comunidad condenada el pago del total de las costas causadas."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 , Nº NUM000 DE GIJÓN se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 3 de julio del presente año.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DÑA. MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de DÑA. Elena se presentó demanda contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE GIJÓN, en impugnación del acuerdo adoptado en Junta Extraordinaria de Propietarios de fecha 19 de diciembre de 2009 por el que se aprobaba la instalación de un ascensor, por no concurrir quórum suficiente o, subsidiariamente, se exonere a la demandante de contribuir a la instalación del mismo con devolución, en ambos casos, de las cantidades abonadas hasta la fecha. La Comunidad demandada se opuso alegando la falta de legitimación activa de la actora para impugnar el acuerdo adoptado, en base a lo dispuesto en el art. 18 LPH pues Dña. Elena estaba presente cuando se adoptó el acuerdo, no fue indebidamente privada de voto, porque votó, y finalmente votó a favor de la instalación del ascensor sin objeciones ni reticencias. La sentencia dictada en primera instancia, pese a reconocer que no salvó su voto, concluye que ello no permite sin más concluir que carece de falta de legitimación, reconociéndole legitimación para impugnar la distribución de las cargas que no se debatió y decidió en Junta, al no existir seguridad de que Dña. Elena supiera que se estaba computando su doble voto, y por ello descarta la declaración de nulidad del acuerdo; en cuanto a la exoneración de la obligación de contribuir a la instalación del ascensor, acoge dicha petición, por aplicación de la doctrina de los actos propios, y por la interpretación que realiza del texto de los estatutos, concluyendo, que aunque no es habitual es compatible el voto favorable a una instalación determinada para alcanzar el quórum, con la inexistencia de una obligación concreta de contribuir. Interponiéndose recurso de apelación por la parte demandada que reiteró su petición de desestimación íntegra de la demanda formulada por Dña. Elena , por carecer de legitimación para la impugnación del acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios de fecha 19 de diciembre de 2009.

SEGUNDO.- No todo los acuerdos se pueden impugnar, tan solo los que sean contrarios a la ley y los estatutos de la comunidad, cuando resulten gravemente lesivo para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios, y cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho ( artículo 18-1º de la Ley de Propiedad Horizontal ).

En principio no todo los comuneros están legitimados para impugnar los acuerdos en los que concurran algunas de las causas mencionadas, tan solo los que menciona el apartado segundo del artículo 18 , en concreto los que asistieron a la junta y salvaron su voto, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Estos dos últimos supuestos son evidentes, y respecto del primer supuesto el término "salvar" significa exceptuar, excluir, es decir, se vota negativamente o se abstiene, pero se realiza algún tipo de declaración o manifestación, aunque sea mínima, de que no se vota con la mayoría, para evitar cualquier duda de que el silencio puede ser interpretado como asentimiento al posicionamiento de la voluntad mayoritaria.

El juez a quo, en la sentencia recurrida, desestimó la falta de legitimación pese a constatar que no había salvado su voto. Este criterio no es compartido por la Sala pues del examen de la votación del acuerdo adoptado, conforme al Acta, no consta oposición alguna por parte de la apelada a la instalación del ascensor y a la cuota que le corresponde ingresar tanto por el piso NUM001 NUM002 , como por el bajo comercial.

Así en el Acta en el que se adoptó el acuerdo de instalación del ascensor se refleja la asistencia a la Junta de Dña. Elena , y tras las intervenciones de los propietarios presentes sobre la obligación de pago, se sometió a votación la instalación del ascensor con el siguiente resultado a favor de la instalación del ascensor: a favor (61,69% de la totalidad de las cuotas de propiedad del edificio), figurando Dña. Elena , NUM001 NUM002 , 8,05% y bajo comercial derecho "A" 4,86%. Aprobada la instalación del ascensor, se somete a la aprobación cual de los presupuestos se aceptaban, resultando aprobada por unanimidad la opción más barata de las dos. Reseñándose lo que le corresponde ingresar a cada propietario.

En Acta posterior de 17 de mayo de 2010 a la que también asiste Dña. Elena se aprueba por unanimidad el Acta de la Junta Extraordinaria de propietarios celebrada el día 19 de diciembre de 2009. Si bien se corrige un error en la página 2/3 al consignar en el 2º punto del Orden del día el resultado de las votaciones se hizo constar equivocadamente a D. Teofilo como que votó a favor y al mismo tiempo en contra, cuando en realidad lo hizo únicamente en contra. Error fácilmente comprobable al contabilizar el porcentaje de votos. En dicha Acta se informa de la demanda interpuesta por el bajo comercial izquierda de D. Inocencio contra la Comunidad de Propietarios en impugnación del acuerdo de la Junta por la que se aprobaba de la derrama para la instalación del ascensor y se exigía el pago a los bajos comerciales. Propietario ausente. Después de un turno de intervenciones, sometida la cuestión a votación, resultó aprobado por unanimidad el acuerdo de allanarse a la demanda de D. Inocencio . Informándose a continuación sobre los pagos de las derramas conforme a lo aprobado en esta junta y en la junta de 19-12-2009. En la misma Dña. Elena no planteó objeción alguna.

En la Junta de 11 de junio de 2010 a la que asiste Dña. Elena , tras aprobarse por unanimidad el Acta de la Junta de 17 de mayo de 2010, se acuerda por unanimidad el precio de las obras y proceder a repartir la parte correspondiente al bajo de D. Inocencio . D. Teofilo comunica a la Junta que ha presentado una demanda de acto de conciliación judicial contra la Comunidad por la que solicita se avenga a reconocer la nulidad de los acuerdos que obligaban al referido bajo a contribuir a los gastos de instalación del ascensor, ya que él se opuso expresamente a este acuerdo en la Junta de 19 de diciembre de 2009. Ee acuerda por unanimidad que, llegado el momento, la Comunidad de avendrá a dicha solicitud única y exclusivamente respecto del citado bajo porque su representante en aquella Junta salvó su voto y no voto a favor. Igualmente se acordó por unanimidad, llegado el momento, repartir el coste de este bajo entre todos los vecinos.

TERCERO.- La conclusión que se alcanza partiendo de estos antecedentes es que no se ha dado cumplimiento por parte de Dña. Elena al requisito de salvar el voto que se exige en el art. 18.2 de la LPH para detentar legitimación para impugnar el acuerdo de 19 diciembre de 2009, pues aunque es cierto que la expresión utilizada por la ley ha dado lugar a contrapuestas interpretaciones, la de lo que concluyen que es suficiente con que el propietario vote en contra del acuerdo de que se trate, frente a los que añaden que además debe manifestar su voluntad específica contraria al acuerdo con la finalidad de su ulterior impugnación, la expresión "salvar el voto" del texto actual de la ley de propiedad horizontal exige un actuar del propietario presente que patentice su oposición al acuerdo. Y como se ha expuesto con anterioridad la impugnante voto a favor del acuerdo, no manifestando con posterioridad cualquier tipo de discrepancia o interpretación errónea respecto de lo acordado.

Y como se hace constar en la sentencia de 30 de octubre de 2002 de la sección 4ª de la AP de Cantabria: " Es evidente que los propietarios debieron salvar su voto en le junta y no pueden ahora escudarse en que el acta está mal redactada, y que su voto fue contrario pero no se hizo constar; el acta es prueba acreditativa de los acuerdos adoptados en la junta y si lo redactado en el acta es contrario a lo realmente acordado, es quien sostiene dicho desacuerdo es quien debe probarlo". En análogo sentido se pronuncia la sentencia de 26 de febrero de 2002 de la AP Palencia. Y la de 15 de abril de 2002 de la AP Salamanca declara: " los asistentes sólo podrán impugnar siempre y cuando hagan constar su voto negativo en la Junta, no siendo posible ir contra sus propios actos, de tal manera que, si en la reunión el comunero, o su representante, ha votado a favor o se abstuvo, no tendrá las condiciones exigidas para acudir a la vía judicial".

En esta situación, procede, la estimación del recurso y con revocación de la sentencia de instancia, la desestimación de la demanda.

CUARTO.- Las costas de la primera instancia se imponen a la parte actora, mientras que no se hace expresa imposición de las costas de este recurso ( art. 394.1 y 398.2 LEC ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Castro Eduarte en nombre y representación de D. Adrian y de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL Nº NUM000 DE LA DIRECCION000 DE GIJÓN contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2011 por el juzgado de Primera Instancia N º 4 de Gijón en los autos de juicio ordinario nº 1.330/2010, que se REVOCA , y, en consecuencia, desestimar como desestimamos la demanda formulada por el Procurador Sr. Rodríguez Viñes en no mbre y representación de DÑA. Elena , por carecer de legitimación para la impugnación del acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios de fecha 19 de diciembre de 2009; con expresa imposición de las costas procesales de la instancia y sin expresa imposición de las de este recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.