Sentencia Civil Nº 349/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 573/2011 de 25 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00349/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 573/11

Autos nº 517/08

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº 349/12

En Palma de Mallorca, a veinticinco de julio de dos mil doce.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre acción negatoria de servidumbre, declarativa de propiedad y de rectificación del registro, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ibiza, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando las siguientes partes procesales:

parte demandante -apelante Dª Josefa , y en su representación el Procurador de los Tribunales Dº José Luís Nicolau Rullán, y defendida por la Letrada Dª Lourdes Marí Garrido;

parte demandante -apelada :

- D. Alberto y Dª Raquel representados por el Procurador Dº Onofre Perelló Alorda y defendidos por el Letrado D. Juan José Torres Cantalapiedra;

- Dª Adela y Dª Claudia , representadas por el Procurador Dº Juan José Pascual Fiol y defendidas por la Letrada Dª Nieves Garrido Guasch;

- Dª Gregoria , declarada en situación procesal de rebeldía;

- y contra las ignoradas personas que se crean con derecho a pasar por el camino litigioso, declaradas en rebeldía;

ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ibiza en fecha 22 de diciembre de 2009 en los autos de juicio ordinario en ejercicio de acción negatoria de servidumbre, declarativa de dominio y rectificación del registro, seguidos con el número 517/08, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que literalmente se transcribirá:

"Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Herminio Pérez Sánchez en nombre y representación de Doña. Josefa , contra Doña. Gregoria , D. Alberto y Doña. Raquel , Doña. Adela y Doña. Claudia , y personas a quien pudiere perjudicar, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a los citados demandados de los pedimentos formulados respecto de los mismos en el suplico de dicha demanda, con expresa condena en costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte actora, oponiéndose la contraparte, todo ello reiterando y desarrollando las alegaciones respectivamente realizadas en primera instancia, a las que se hará referencia en la Fundamentación jurídica de la presente sentencia.

ÚLTIMO .- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Doña Josefa , ejercitaba acción contra Doña Gregoria (declarada en situación procesal de rebeldía), D. Alberto , Doña Raquel , Doña Adela y Doña Claudia , y contra las ignoradas personas que se crean con derecho a pasar por el camino litigioso (declaradas en rebeldía procesal), sobre acción negatoria de servidumbre, declarativa de dominio y de modificación del Registro de la Propiedad, en la que alegaba, en síntesis: ser propietaria de la finca registral NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad número dos de Ibiza, que proviene de la finca NUM001 "rustica.- Tierra de secano sin árboles y bosque bajo nombrada " DIRECCION001 " sita en San Francisco término de San José de noventa y nueve turnais de superficie equivalentes a cinco hectáreas, cuarenta y cuatro áreas y ochenta y seis centiáreas. Linderos: Norte tierra de Matías y Candida ; Sur las de Filomena y Milagrosa ; Este las de Virgilio , camino mediante; y Oeste las de Matías y Ana estas ultimas torrente mediante". Que en el viento Sur, por donde linda con la finca de los demandados, no refiere camino alguno. Que la finca de los demandados no es la que proviene de DIRECCION000 , como predio dominante, constituida por disposición testamentaria, sino que ésta es la finca NUM002 conocida como DIRECCION000 , propiedad de D. Eduardo y está situada al oeste de la finca de la actora. Que la finca NUM000 , propiedad de la actora, fue segregada de la finca registral NUM001 , nombrada " DIRECCION001 ": Parcela de terreno de treinta y dos mil cuatrocientas ochenta y cinco metros cuadrados de superficie procedente de la finca titulada DIRECCION001 , sita en la parroquia de DIRECCION002 , término de San José; lindante por Norte en parte con Ana , camino mediante, y DIRECCION005 , Sur en parte con DIRECCION004 camino mediante y éste mismo, Oeste en parte con solar de Angelina y restante finca y por Este, Yan du Pasquier, camino mediante. Alega que en 1972 procedió a la explanación y a la apertura del camino objeto de litis, que los demandados pasaban primeramente por un camino de tierra abierto por debajo de la pared, y paralelo a la misma, por dentro de su propiedad, atravesando todo el predio de su finca hasta llegar al linde oeste de la misma para girar, en un ángulo de noventa grados a la izquierda, hasta llegar a la casa de la finca, denominada DIRECCION000 , hoy DIRECCION003 , apodo de los demandados. Camino cuyo trazado fue cambiado posteriormente al vender a Doña Eloisa la porción de terreno que pasó a formar parte de la finca NUM003 . Mantiene que el camino construido por la actora en el año 1972, lindante por el sur con pared de piedra seca que aguanta las tierras de la actora, más altas que la finca DIRECCION000 , es para uso exclusivo de su finca y de las porciones segregadas, habiendo tenido la posesión hasta hace tres meses sin ser inquietada. Entiende la parte actora que la DIRECCION000 fue dividida en varias porciones y los demandados tienen acceso hasta su porción por el camino de carro existente en la parte Norte de la porción vendida a Doña Eloisa (finca NUM003 ), mediante un camino que discurre entre la pared de piedra seca, propiedad de la actora, y la valla que delimita la referida porción vendida. Sostiene que las fincas de los demandados NUM004 , NUM005 y NUM006 no tienen derecho de paso, sino que deben darse mutuamente camino hasta la salida a camino público. Que no existe gravamen alguno sobre la finca de la actora a favor de las de propiedad de los demandados. Que el camino objeto de litis fue construido sobre el terreno de la actora, y encargada y abonada en su integridad la explanación a la empresa Hermanos Parrot, S.A., acompañando documento nº 12 relativo a dicho encargo y pago. Considera que no existe servidumbre de paso a favor de los demandados, cuyos linderos no son fehacientes ni constitutivos de derecho alguno, siendo inexacto el Registro y, por ello, solicita su rectificación. Por todo ello, terminaba suplicando que se declare:

A) Que la servidumbre impuesta por Doña. Sacramento sobre la finca DIRECCION001 (la finca NUM007 y extensiva posteriormente a las NUM000 por segregación) como predio sirviente, para acceso a la finca propiedad de D. Eduardo , lo es para la finca NUM002 , descrita en el hecho primero A) como predio dominante conocida como DIRECCION000 .

B) Que la finca Registral NUM000 , descrita en el hecho segundo de esta demanda, propiedad de mi principal, y que proviene por segregación de la finca NUM001 , descrita en el hecho primero, no está obligada, como predio sirviente, a dar derecho de paso a los demandados, propietarios de las fincas registral NUM008 , posteriormente dividida pasando a formar las fincas NUM004 , NUM005 y NUM006 como predios dominantes por lo que, no pueden éstos acceder al camino construido por mi principal sobre su propiedad, para salida y entrada de vehículos o a pie.

C) Que declare, asimismo, que el referido "camino" incluyendo la antigua pared de piedra seca, se halla dentro de la propiedad de mi mandante, y es por tanto de su propiedad, al igual que la antigua pared de piedra seca que aguanta las tierras del campo de la actora.

D) Que se declare que el referido "camino" que se halla dentro de la propiedad de mi mandante no es, en modo alguno, tampoco un camino público por el que los demandados pueden acceder a sus terrenos.

E) Que se declare que las lindes de las parcelas que constituyen las fincas que han pasado a formar las fincas NUM004 , NUM005 y NUM006 en que se ha dividido la finca NUM008 , no son "Lindantes por Norte, con Balbino y camino, por donde tiene su acceso y derecho de paso;..."

Por cuanto, lindan: "por el Norte, con doña Josefa , y en su consecuencia se ordene rectificar el Registro de la propiedad en el sentido indicado.

Y se su virtud se condene a los demandados:

1) A estar y pasar por las anteriores declaraciones y sus derivadas de todo orden.

2) A rectificar el Registro de la Propiedad en el sentido indicado.

3) A las costas del presente procedimiento.

Admitida a trámite la demanda, se personaron Doña Raquel y D. Alberto , así como Doña Adela y Doña Claudia ; no habiendo comparecido Doña Gregoria , por lo que se le declaró en situación procesal de rebeldía.

Los codemandados Doña Raquel y D. Alberto se opusieron alegando que las fincas de los demandados: NUM004 , NUM005 y NUM006 , dimanan de la finca NUM008 , de la que se segregaron, siendo la finca matriz denominada DIRECCION000 . En la segunda inscripción de la finca NUM001 (de la que proviene la de la actora), relativa a la distribución de la herencia de Doña Sacramento , le impuso al heredero D. Balbino "dar camino de carro sobre DIRECCION001 a su hermano Eduardo ", y aquél, en cumplimiento de la voluntad de la causante, concedió a su hermano D. Eduardo derecho de paso con carro por la finca de este número y para utilidad de la porción de tierra denominada DIRECCION000 , propiedad del mismo, cuyo camino fijaron los dos hermanos de mutuo acuerdo; y que si bien no hay constancia de escrita alguna del camino que los hermanos Balbino Eduardo fijaron de mutuo acuerdo, ello no es óbice para constatar que el actual camino litigios era y es lindante entre la DIRECCION001 y la DIRECCION000 , de tal manera que, según manifiesta dicha parte, por aplastante lógica, el camino que de mutuo acuerdo fijaron los hermanos Eduardo Balbino no puede se otro que el camino litigioso, atendiendo a que por el viendo sur de DIRECCION001 y por el viento norte de DIRECCION000 eran enteramente colindantes. En la descripción registral de la finca de la actora, NUM000 , consta que linda por el Sur en parte con DIRECCION004 , camino mediante y este mismo. Que el camino ya existía en el año 1968, según fotografía aportada y que fue ampliado a como es en la actualidad. Habiendo sido utilizado por las parcelas procedentes de DIRECCION000 . Sostiene que el camino de carro abierto por Doña Eloisa enlaza con el derecho de paso con carro que Dº Balbino reconoció a su hermano Dº Eduardo para utilidad de la porción de tierra denominada DIRECCION000 ; camino, el primero, referido en la inscripción de la finca NUM003 , en la que se hace constar en el lindero norte la obligación de " dejar un camino para paso con carro, junto al lindero de Teresa ( Sacramento ) para uso de los vendedores Luis y Milagrosa ". El camino ya existía antes de 1972 y fue ampliado y enlazado con el camino abierto por Eloisa . Que los antiguos propietarios de la finca de los demandados han hecho uso del camino litigioso para labrar sus tierras y acceder a sus viviendas. Mantiene que existe un gravamen de derecho de paso sobre la DIRECCION001 a favor de la DIRECCION000 , siendo la descripción de registro coherente al trato sucesivo y reflejo la realidad fáctica y registral. Por todo ello, solicitaron que se desestime la demanda con expresa imposición de las costas a la parte actora.

Las codemandadas, Doña Adela y Doña Claudia , herederas de D. Jose Antonio , se opusieron a la demanda alegando ser propietarias de la finca NUM004 y afirmando que la finca DIRECCION001 y DIRECCION000 son colindantes por sus vientos sur y norte respectivamente, ubicándose el camino objeto de litigio entre ambas fincas. El camino ha venido siendo utilizado por los sucesivos propietarios de la DIRECCION000 para acceder a la misma, aportando plano del año 1961 en el que se aprecie el camino que daba acceso a la casa y resto de la DIRECCION000 . En el testamento de Doña Sacramento , propietaria de DIRECCION001 , se estableció a favor de la finca colindante DIRECCION000 un derecho de paso de carro a cargo de Dº Balbino a favor de su hermano Dº Eduardo ; y no cabe ninguna duda de que el derecho de paso que determinaron ambos hermanos para dar cumplimiento a la voluntad de su madre se corresponde con el camino litigioso. Que la descripción registral establece la existencia de un camino mediante entre la finca propiedad de la actora y la de los demandados. Afirman ser falso que los demandados accedieran a su finca por un camino de tierra abierto por debajo de la pared y dentro de su propiedad, dado que nunca ha existido ningún camino por el interior de su finca, siendo que desde siempre los sucesivos propietarios de " DIRECCION000 " han venido accediendo a su propiedad, así como a la casa de la finca, hoy conocida como " DIRECCION003 " a través del camino litigioso. Mantiene que la pared de piedra seca a que hace referencia la actora aguanta el camino que discurre entre las dos fincas, habida cuenta del desnivel existente, pero no acredita la actora que la pared de piedra seca en cuestión sea el linde y que el camino esté dentro de la propiedad de la actora, siendo, en la consideración de la parte apelada, el propio camino el que constituye el linde. Niega que el camino litigioso fuera construido por la actora en 1972. Doña Eloisa adquirió la finca NUM003 , imponiéndole los vendedores la obligación de dejar camino de paso para carro, por lo que ésta procedió a abrir un camino por el sur de la pared de piedra medianera con DIRECCION001 que enlazaba el camino de DIRECCION001 con el camino litigioso. Considera que la inscripción registral de la finca NUM008 establece linde norte con tierra de Dº Balbino y camino, por donde tiene su acceso y derecho de paso antes con Milagrosa y Jesús Carlos . Por todo ello, solicitaban que se declarase no haber lugar a las pretensiones de la actora, con imposición de las costas.

La sentencia de instancia consideró, en su Fundamento jurídico CUARTO, que: " En atención a lo expuesto, de la prueba practicada en este procedimiento, ha de concluirse que existe título documentado de la servidumbre de paso que grava la finca de la parte actora NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad número dos de Ibiza, que proviene de la finca NUM001 rustica Tierra de secano sin árboles y bosque bajo nombrada " DIRECCION001 " sita en San Francisco termino de San José, a favor de las fincas propiedad de los demandados NUM004 , NUM005 y NUM006 que provienen de la finca NUM008 denominada DIRECCION000 . Así de la certificación del Registro de la propiedad (documento número uno de la demanda) en la segunda inscripción de la finca NUM001 relativa a la distribución de la herencia de Doña. Sacramento , le impusiera al heredero D. Balbino "dar camino de carro sobre DIRECCION001 a su hermano Eduardo para el servicio de DIRECCION000 ". El camino objeto de litigio confluye entre ambas fincas y que data de tiempo anterior a 1972 según afirma la actora, pues así resulta de las certificaciones registrales, de las escrituras aportadas por los demandados (documentos uno a cinco), de las fotografía aérea de 1968 reconocido por la propia actora en el juicio (documento seis de la demanda) plano del ejercito del año 1961 (documento número ocho de la contestación de Doña. Adela y Doña. Claudia ) y del reconocimiento judicial efectuado, debiendo concluir que las fincas colindan en sus vientos sur y norte respectivamente, y que existe un camino entre ambas, que es objeto de litigio, así consta en la propia descripción registral de la finca de la actora NUM000 que establece "linda al sur en parte con DIRECCION004 , camino mediante, y este mismo". Que dicho camino es el establecido en disposición testamentaria por Doña. Sacramento y obligando a dar camino a su hijo Eduardo para el servicio de DIRECCION000 . No resulta acreditado tal y como sostiene la actora que dicho camino se sitúe al oeste de la finca de su propiedad a favor de la finca NUM002 , pues no se ha aportado prueba alguna en tal sentido. Ni que dicho camino sea el camino de carro abierto por Doña. Eloisa , según resulta de la inscripción de la finca NUM003 lindero norte "dejar un camino para paso con carro, junto al lindero de Teresa para uso de los vendedores Luis y Milagrosa " sino que éste enlaza con el derecho de paso con carro que Balbino reconoció a su hermano Eduardo para utilidad de la porción de tierra denominada DIRECCION000 , camino en conflicto. Es por ello, tras la valoración de la prueba practicada que ha de concluirse que no se cumple los requisitos para la estimación de su pretensión ejercitada por la actora, debiendo afirmarse que existe prueba documental registral, física y real de la existencia de una servidumbre de paso, así resulta del reconocimiento judicial y puede concluirse que existen signos aparentes de la existencia de un camino de acceso a la finca propiedad de los demandados, sin que resulte acreditado que el mismo es de propiedad de la actora. Pues no resulta probado el derecho el dominio del camino que pretende la actora, y ello, no solo porque existe fotografías y planos aportados de fecha anterior a la supuesta construcción o explanación del camino por la actora, sino que además el camino viene siendo usado por los propietarios y jornaleros de las finca de los demandados, así resulta de la prueba de interrogatorio de partes y testifical practicada en la persona de D. Ezequiel "manifiesta que en los años 55 a 60 el camino era más estrecho y pasaba tres o cuatro veces por semana" por tanto la acción ejercitada adolece de un requisito esencial la justificación del dominio.".

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación por la parte actora, reiterando las alegaciones expuestas en su demanda, a las que se opusieron los demandados, también sobre la base de sus alegatos iniciales, todo ellos ya anteriormente referidos. A todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la Sala no puede compartir los argumentos de las partes demandadas personadas en autos, los cuales, finalmente, vienen a ser acogidos en la sentencia de instancia, al construirse estos sobre una evidente contradicción, porque, por un lado, sostienen que en la certificación del Registro de la propiedad (documento número uno de la demanda), en la segunda inscripción de la finca NUM001 relativa a la distribución de la herencia de Doña Sacramento , se le impuso a su hijo y heredero D. Balbino "dar camino de carro sobre DIRECCION001 a su hermano Eduardo para el servicio de DIRECCION000 ", entendiendo que dicha servidumbre beneficiaba a la totalidad de la DIRECCION000 , y no solo -como pretende la actora- a la registral nº NUM002 , lo que impediría la acción negatoria de servidumbre sobre la base de la existencia de una servidumbre impuesta en su día al heredero Dº Balbino a favor de su hermano Dº Eduardo y aceptada y practicada por aquél de mutuo acuerdo con su hermano, gravamen del cual traerían causa como predios dominantes -por pertenecer a la misma finca matriz- los de los hoy demandados; y, sin embargo, por otro lado vienen a apuntar, y así lo recoge también la sentencia de instancia, que no se prueba en autos que el camino en cuestión, sobre el cual sostienen la existencia de dicha servidumbre, pertenezca a la demandada. Contradicción evidente en la medida en que no puede hablarse de servidumbre predial de paso sin admitir que el terreno por el que discurre el camino pertenezca al predio sirviente, y viceversa, es decir, tampoco puede pretenderse que si el terreno no pertenece al predio sirviente quepa hablar de servidumbr e. Yendo así los demandados en contra de sus propios actos , al pretender la existencia de la servidumbre de paso a su favor, como titulares de parcelas segregadas de la finca matriz constitutiva del predio dominante, y después alegar que no acredita la demandada la propiedad del camino en cuestión, constituyendo ello, por tanto, una tesis que, además de violentar el referido principio, originalmente formulado como "Adversus proprium factum quid venire non potest ", se enfrenta también al que reza que quien está a lo que le beneficia debe estar también a lo que le perjudica « Qui est conmodum debet esse etiam in inconmodo», es decir, si se sostiene la existencia de servidumbre con cargo a la actora se habría de admitir su titularidad dominical, dentro del predio sirviente, del camino; y si se niega la titularidad dominical del camino no cabía sostener que el predio de la actora estaba gravado con la servidumbre. Desconcierto argumental que, desde luego, debilita las posiciones procesales de la parte demandada, sin perjuicio de lo demás que se señalará.

Dicho esto, y comenzando con el análisis de la principal tesis de defensa de los demandados, a saber, la existencia de una servidumbre de paso que grava su finca a favor de DIRECCION000 , cabe referir que, según se deriva de la literalidad de la hoja histórico-registral (documento n° 2 de la demanda), de la finca registral NUM002 , conocida como DIRECCION000 y que perteneció a D. Eduardo , en el concreto momento en que se constituyó a su favor la servidumbre de paso impuesta a su hermano Dº Balbino en la herencia de su madre, ya habían sido segregadas con anterioridad las parcelas de las que derivaron las fincas de los hoy demandados. Haciéndose constar en la inscripción registral de dicha finca NUM002 (doc. 2 de los acompañados a la demanda), ya desde 1913, en su viento Este y Sur su colindancia con " porciones de la misma finca DIRECCION000 adjudicadas a Milagrosa y Diana " (de aquella traen causa, precisamente, las codemandadas Dª Adela y Dª Claudia , tal y como sostiene la representación procesal de estas en el escrito de contestación a la demanda), constando así antes de constituirse, por lo tanto, en predio dominante respecto de la finca de Dº Balbino , de la cual trae causa la hoy demandante, pues dicha servidumbre se configuró a raíz de la herencia de Dª Sacramento , fallecida el 13.4.66, en cuyo testamento impuso a su hijo Dº Balbino dicha carga a favor de la finca de Dº Eduardo , registral NUM002 . Por lo tanto, la finca de los demandados, también denominada DIRECCION000 (hoy igualmente conocida como DIRECCION003 -fincas registrales NUM009 y NUM010 , posteriormente agrupadas bajo el n° NUM008 y posteriormente divididas en las fincas NUM004 , NUM005 y NUM006 ), propiedad de los demandados, no pertenecieron a D. Eduardo , de modo que no pudo constituirse a favor de dichas fincas la servidumbre en cuestión, pues en la fecha de su constitución lo único que tenían tales fincas en común con el predio dominante eran el nombre y el origen, pero siendo ya a la sazón fincas independientes. Téngase presente que en la acción negatoria de servidumbre, recae sobre los demandados la carga de probar la existencia del derecho a usar del gravamen que se impugna (TS 1ª sentencia de 10 de noviembre de 1990 ), siendo que, en el caso de autos, la parte actora acredita la inexistencia de tal gravamen. Conclusión que conduce a la estimación de la petición formulada en la demanda con la letra "A", saber, declarar: "A.- Que la servidumbre impuesta por Doña. Sacramento sobre la finca DIRECCION001 (la finca NUM007 y extensiva posteriormente a las NUM000 por segregación) como predio sirviente, para acceso a la finca propiedad de D. Eduardo , lo es para la finca NUM002 , descrita en el hecho primero A) como predio dominante conocida como DIRECCION000 ."

Bien entendido que dicha conclusión conduce también a la estimación de la petición formulada con la letra "B" en el escrito de demanda, pues, pese a la insistencia de los demandados en afirmar que el camino litigioso lo han venido usando los distintos trabajadores de la finca DIRECCION000 , lo cierto es que no consta título alguno de adquisición de servidumbre de paso sino para la finca número NUM002 , anteriormente referida, pero no para las fincas de los demandados. Carga de la prueba que, como se ha dicho, desechada la tesis de que la servidumbre impuesta a Dº Balbino por su madre a favor del otro hijo de ésta, Dº Eduardo , favorecía también a la finca de los demandados, correspondía a estos acreditar, explicando y justificando qué otro título pudiera corresponderles para no prosperar una acción negatoria de servidumbre, la cual, en defecto de dicha prueba de los demandados, no puede sino estimarse. Por lo tanto, se estima también la petición formulada en el suplico con la letra "B", en la que se pedía que se declare: "B.- Que la finca Registral NUM000 , descrita en el hecho segundo de esta demanda, propiedad de mi principal, y que proviene por segregación de la finca NUM001 , descrita en el hecho primero, no está obligada, como predio sirviente, a dar derecho de paso a los demandados, propietarios de las fincas registral NUM008 , posteriormente dividida pasando a formar las fincas NUM004 , NUM005 y NUM006 como predios dominantes por lo que, no pueden éstos acceder al camino construido por mi principal sobre su propiedad, para salida y entrada de vehículos o a pie.

En el mimo sentido, y tal y como recuerda la parte apelante: "...la jurisprudencia ha sido unánime al manifestarse en el sentido de que las fincas se presumen libres de cargas si no consta expresamente la existencia de servidumbres, y así la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca, en Sentencia de fecha 11 de Febrero de 1986 tuvo ocasión de indicar "que no es preciso que pruebe el actor la inexistencia de la servidumbre o derecho real pretendidos por el tercero, pues es principio de derecho que la propiedad se presume libre y que el que sostiene la existencia de limitaciones de la misma es quien debe probados; en este sentido, reiterada jurisprudencia del TS tiene declarado que la acción negatoria traspasa al demandado la obligación de probar (como excepción al principio general de incumbir al actor la prueba), ya que el dominio se presume libre mientras no se acredite su limitación. ".

La anterior petición "B", ya concedida, está, a su vez, enlazada con la petición señalada con el letra "C" en el suplico de la demanda, en la que se pedía que: "Que declare, asimismo, que el referido "camino" incluyendo la antigua pared de piedra seca, se halla dentro de la propiedad de mi mandante, y es por tanto de su propiedad, al igual que la antigua pared de piedra seca que aguanta las tierras del campo de la actora.". La cual, asimismo, debe ser estimada por la Sala en la medida en que, por un lado, la finca registral que fue en su día propiedad de Dº Balbino , por la que tenía que constituir aquélla servidumbre a favor de su hermano Dº Eduardo , registral NUM001 , conocida como DIRECCION001 (de la que se segregó la finca registral NUM000 , perteneciente a la demandante), tal y como consta en la certificación acompañada como documento nº 1, inscripción primera, de fecha 4.7.1935, lindaba por el Sur con las tierras de Dª Filomena y Milagrosa , sin referencia alguna a camino; ocurriendo lo propio con la finca NUM011 , respecto de la cual, en la escritura de compraventa de fecha 9.10.56 otorgada por Dº Luis a favor de Dº Urbano , se describe el lindero Norte simplemente con Dº Jesús Carlos ; refiriéndose también en dicha escritura la finca registral nº NUM010 , en la que se dice que linda por los cuatro vientos con tierras de Dª Milagrosa , sin referencia alguna a camino; sucediendo que en la agrupación posterior de ésta última con la NUM009 , acontecida por escritura pública de 31.3.1989, de agrupación y división de finca y de aceptación de herencia, otorgada entre Dª Gregoria y sus hijos, se describe el lindero de ésta como colindante por el Norte con tierra de Dº Jesús Carlos ; de modo que, sólo al agrupar ésta finca con la NUM010 (ésta con dicho lindero Norte a los cuatro viento con tierra de Dª Milagrosa ), dando lugar a la finca NUM008 , de la que proceden las de los demandados, aparece un lindero Norte "con tierra de Balbino y camino, por donde tiene su acceso y derecho de paso..., ". Por lo que cabe concluir que las referencias que al camino no se hicieron en la descripción original de las fincas, sino solo finalmente en las fincas segregadas a ambos lados del lindero, sin que constase en ningún caso un derecho de servidumbre a favor de las hoy demandados; por lo que se debe deducir que dicho camino, aparecido en las últimas escrituras, no es otro que el litigioso, construido por Dº Balbino para cubrir las servidumbre de paso a la finca nº NUM002 , de su hermano Eduardo por mandato de su madre; y ello es así, no solo por que no consta prueba alguna de servidumbre a favor de las fincas de las hoy partes demandadas, sino también sobre la base de los propios alegatos de las respectivas representaciones procesales de las partes demandadas personadas, que admitieron en sus escritos de contestación a la demanda lo que se dirá: concretamente, por Doña Raquel y D. Alberto se contestó diciendo que: " por aplastante lógica, el camino que de mutuo acuerdo fijaron los hermanos Eduardo Balbino no puede se otro que el camino litigioso, atendiendo a que por el viendo sur de DIRECCION001 y por el viento norte de DIRECCION000 eran enteramente colindantes. "; y por las codemandadas Doña Adela y Doña Claudia herederas de D. Jose Antonio , se contestó diciendo que: " el derecho de paso que determinaron ambos hermanos para dar cumplimiento a la voluntad de su madre se corresponde con el camino litigioso ", añadiendo ser falso que los demandados " accedieran a su finca por un camino de tierra abierto por debajo de la pared y dentro de su propiedad, dado que nunca ha existido ningún camino por el interior de su finca, siendo que desde siempre los sucesivos propietarios de " DIRECCION000 " han venido accediendo a su propiedad, así como a la casa de la finca, hoy conocida como " DIRECCION003 " a través del camino litigioso" .

Por todo ello, no cabe sino concluir que la prueba obrante en autos y los propios argumentos de los demandados sitúan el camino litigioso dentro de la propiedad de al actora; a lo cual no obsta la mayor o menor antigüedad del camino, pues se discute el derecho de servidumbre y el derecho de propiedad. No existiendo, finalmente, prueba del primero, y deduciéndose el dominio del camino de la prueba obrante en autos y de los actos propios de los demandados, sin perjuicio de referir que la actora aporta un principio de prueba documental de la inversión económica en acondicionar el camino, la cual, si bien es cuestionada de adverso, lo cierto es que la demandada no aporta prueba alguna de inversión o reparación del camino. Por otro lado, respecto de la pared de piedra seca que aguanta el camino litigioso por su borde sur, la cual es reivindicada por la actora como el linde entre las fincas de las partes, siendo ello negado por la demandada; entiende la Sala que, al considerarse propiedad de la actora el propio camino litigioso, todo indica que la pared en cuestión es el lindero y pertenece a la finca de la actora, al ser un signo contrario a la medianería el hecho, no discutido, de que tal pared soporta, por su vertiente sur, el propio camino propiedad de la actora ( art. 573.4º del Código Civil ). Conclusiones, todas ellas, no perjudicadas por el alegato de que existe otra pared levantada por la actora en la vertiente norte del camino litigioso, pues ésta admite, y no se cuestiona de adverso, que su trazado sirve de servidumbre de paso a otras fincas distintas de las de las partes demandadas; circunstancia que explica la presencia de una pared separadora del camino y la finca de la demandante.

Estimado dicho pedimento, se debe estimar también el siguiente, señalado con la letra "D" del suplico de la demanda, en el que se pide que "Que se declare que el referido "camino" que se halla dentro de la propiedad de mi mandante no es, en modo alguno, tampoco un camino público por el que los demandados pueden acceder a sus terrenos." . Pues nadie ha sostenido, y menos aún probado lo contrario, por lo que el carácter no público del camino ha de considerarse pacífico.

Finalmente, entiende la Sala que la petición señalada con la letra "E" no puede prosperar, ya que la parte actora solicita de manera imprecisa en el Hecho Sexto de su demanda, la corrección del linde norte de las fincas de las demandadas, incorporando en su suplico la petición de: " Que se declare que las lindes de las parcelas que constituyen las fincas que han pasado a formar las fincas NUM004 , NUM005 y NUM006 en que se ha dividido la finca NUM008 , no son "Lindantes por Norte, con Balbino y camino, por donde tiene su acceso y derecho de paso;...". Por cuanto, lindan: "por el Norte, con doña Josefa , y en su consecuencia se ordene rectificar el Registro de la propiedad en el sentido indicado." . Pudiéndose comprobar, en el propio documento señalado con el número 7 de los aportados con la demanda, que existe una parte del lindero Norte de la finca NUM008 , de las que se han segregado las de las demandadas, que no linda con la finca de la actora. Desestimación que, por afectar meramente a la cuestión de la referencia registral de los linderos de las fincas de las partes demandadas no afecta a lo esencial de lo debatido en autos, cual es la inexistencia de servidumbre de paso a favor de las demandadas por la finca de la actora, la propiedad de ésta del camino litigioso y de la pared de piedra que lo soporta en su vertiente sur, y el consiguiente carácter no público del mismo.

Por todo lo cual, procede revocar la sentencia de instancia en el sentido de estimar en lo esencial la demanda, condenando a las partes demandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que las derivadas de la primera instancia deben ser impuestas a las partes demandadas opuestas a las pretensiones actoras, al estimarse esencialmente la demanda; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dª Josefa , y en su representación el Procurador de los Tribunales Dº José Luís Nicolau Rullán, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ibiza en fecha 22 de diciembre de 2009 en los autos de juicio ordinario en ejercicio de acción negatoria de servidumbre, declarativa de propiedad y de rectificación del registro, seguidos con el número 517/08, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS REVOCARLA, ACORDANDO EN SU LUGAR:

1) ESTIMAR EN LO ESENCIAL la demanda interpuesta por Doña Josefa , contra Dª Gregoria declarada en situación procesal de rebeldía; D. Alberto y Dª Raquel representados por el Procurador Dº Onofre Perelló Alorda; Dª Adela y Dª Claudia , representadas por el Procurador Dº Juan José Pascual Fiol; y contra las ignoradas personas que se crean con derecho a pasar por el camino litigioso, declaradas en rebeldía;

2) DECLARAR :

A. Que la servidumbre impuesta por Doña Sacramento sobre la finca DIRECCION001 (la finca NUM007 y extensiva posteriormente a las NUM000 por segregación) como predio sirviente, para acceso a la finca propiedad de D. Eduardo , lo es para la finca NUM002 , descrita en el hecho primero "A" de la demanda como predio dominante y conocida como DIRECCION000 .

B. Que la finca Registral NUM000 , descrita en el hecho segundo de esta demanda, propiedad de la actora, y que proviene por segregación de la finca NUM001 , descrita en el hecho primero, no está obligada, como predio sirviente, a dar derecho de paso a los demandados, propietarios de la finca registral NUM008 , posteriormente dividida pasando a formar las fincas NUM004 , NUM005 y NUM006 , como predios dominantes, por lo que no pueden éstos acceder al camino construido por la actora sobre su propiedad, para salida y entrada de vehículos o a pie.

C. Que el referido "camino" incluyendo la antigua pared de piedra seca, se halla dentro de la propiedad de la actora, y es por tanto de su propiedad, al igual que la antigua pared de piedra seca que aguanta las tierras del campo de la actora.

D. Que el referido "camino", que se halla dentro de la propiedad de la actora, no es tampoco un camino público por el que los demandados pueden acceder a sus terrenos.

3) CONDENANDO a la parte demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

4) Se imponen las costas devengadas en Primera Instancia a las partes demandadas opuestas a las pretensiones actoras.

5) No se hace pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.