Sentencia Civil Nº 349/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 552/2011 de 13 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11 (CIVIL)

Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Don Francisco Herrando Millán

Don Antonio Gómez Canal (Ponente)

ROLLO DE APELACIÓN 552/11

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 6 DE MANRESA

JUICIO ORDINARIO 1.429/09

(PROCESO MONITORIO 1.009/09)

S E N T E N C I A 3 4 9

En Barcelona, a trece de julio de dos mil doce.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 1.429/09 sobre reclamación de cantidad e ineficacia contractual seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de los de Manresa por demanda de CAIXA D'ESTALVIS UNIÓ DE CAIXES DE MANLLEU, SABADELL I TERRASSA -UNNIM- (antes Caixa d'Estalvis de Sabadell), representada por la Procuradora sra. Infante y asistida por el Letrado sr. Sanz, contra DOÑA Aurora y DON Jose Ramón , representados por el Procurador sr. Guillem y asistidos por el Letrado sr. Casellas, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la parte actora originaria y demandada reconvencional contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 19 de enero de 2.011 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 1.429/09 -subsiguiente al proceso monitorio 1.009/09- tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de los de Manresa recayó Sentencia el día 19 de enero de 2.011 cuya parte dispositiva, por lo que aquí interesa, establece lo siguiente:

"1/ DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por CAIXA D'ESTALVIS DE SABADELL contra Aurora y Jose Ramón .

Se impone el pago de las costas procesales a CAIXA D'ESTALVIS DE SABADELL

2/ ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la reconvención interpuesta por Aurora y Jose Ramón contra CAIXA D'ESTALVIS DE SABADELL y se derivan los siguientes pronunciamientos:

-Se declara la NULIDAD del contrato de permuta financiera (gestión de riesgos) suscrito el 28 de marzo de 2007 entre CAIXA D'ESTALVIS DE SABADELL y Jose Ramón , con restitución de las cantidades y conceptos cargados en la cuenta de los codemandados como consecuencia del contrato anulado.

Se impone el pago de las costas procesales derivadas a CAIXA D'ESTALVIS DE SABADELL."

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución la entidad financiera preparó primero e interpuso seguidamente recurso de apelación al que se opusieron los contrarios. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad compareciendo todas ellas en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el día 27 de junio de 2.012 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR CAIXA D'ESTALVIS UNIÓ DE CAIXES DE MANLLEU, SABADELL I TERRASSA -UNNIM-

I.- Resumen de las pretensiones de las partes.

En la demanda rectora del presente juicio ordinario -sin tener en cuenta una entrega parcial sí considerada en el previo proceso monitorio (76,66€)- Caixa d'Estalvis de Sabadell -en adelante también UNNIM- reclamó en forma solidaria de doña Aurora y don Jose Ramón el saldo de 10.144,86€, más intereses moratorios, que a su favor arrojaba el "contrato de depósito" suscrito el 1/6/04 con el número NUM000 (documento 1 de la demanda a los folios 36 y 37) según liquidación practicada en fecha 30 de marzo de 2.009 (documento 2 de la demanda al folio 38).

La partida más importante de ese saldo deudor, en concreto 10.070€ según liquidación elaborada por UNNIM al folio 561, deriva de la resolución anticipada, el 26 de enero de 2.009, del "contrato de gestión de riesgos financieros" suscrito en fecha 28 de marzo de 2.007 con el número NUM001 entre Caixa d'Estalvis de Sabadell y don Jose Ramón (documento 8 de la contestación a la demanda originaria a los folios 164 a 166) quien por vía reconvencional demandó su declaración de nulidad por el error padecido a raíz de la deficiente información recibida de la entidad financiera.

II.- La Sentencia recurrida.

Tras exponer detalladamente en los fundamentos jurídicos 1º a 4º la posición que mantiene cada una de las partes en sus respectivos escritos alegatorios y atendida la vinculación expuesta entre los contratos suscritos por ellas, la Sentencia de primer grado centra su atención exclusiva en el objeto de la demanda reconvencional.

En este punto es importante destacar que la resolución recurrida:

1º realiza una serie de pronunciamientos que, a la vista del escrito de preparación del recurso de apelación presentado por UNNIM al folio 580 -limitado a los fundamentos jurídicos 11º y siguientes de la resolución de primer grado-, han quedado firmes e inamovibles conforme a los arts. 457.2º LECivil entonces vigente , 456.1 º y 465.5º LECivil :

a.- la inclusión del contrato litigioso en la categoría de las "permutas financieras" o "swaps-intercambio" (FJ 5º) previstas en el art. 2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores según el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores .

b.- la consideración de don Jose Ramón como consumidor final (FJ 7º) y por tanto tributario de un régimen especialmente tuitivo.

2º tras exponer, con profusa transcripción jurisprudencial, el concepto del referido contrato bancario (FJ 8º), la teoría general sobre el error como vicio del consentimiento (FJ 9º) y su concreción en el tipo negocial que nos ocupa (FJ 10º), valora la prueba practicada (FFJJ 11º a 15º) y concluye en el fundamento jurídico 16º que el "contrato de gestión de riesgos financieros" suscrito en fecha 28 de marzo de 2.007 con el número NUM001 entre Caixa d'Estalvis de Sabadell y don Jose Ramón es nulo por concurrir el vicio tipificado en el art. 1.265 del Código Civil común, el error en el consentimiento del cliente derivado de la inexistente información facilitada por la entidad financiera.

III.- Resolución del recurso.

Frente a esta conclusión -nada se dice sobre los gastos de gestión de impagados a que se refiere el último párrafo del fundamento jurídico 16º- se alza UNNIM por medio del presente recurso de apelación que formaliza a los folios 592 a 597 de las actuaciones invocando el error en el que habría incurrido la magistrada de instancia al valorar la prueba ante ella practicada y referido a cada una de las tres fases negociales, la previa a la suscripción del contrato, la coetánea y la posterior de ejecución, que seguidamente examinamos.

Primer motivo del recurso: la información facilitada por UNNIM a don Jose Ramón en la fase previa a la suscripción del contrato no fue insuficiente.

El motivo se desestima.

Para llegar a esta conclusión debemos recordar tres principios capitales de nuestro Derecho de contratos en general y bancarios en particular y que resultan de aplicación con independencia de que se trate de un cliente empresario o de un consumidor como es el caso del sr. Jose Ramón según expusimos más arriba:

1º el consentimiento es un elemento esencial del negocio jurídico (art. 1.261.1º CCivil) cuidando el Ordenamiento nacional y comunitario de que sea reflejo de una voluntad formada con pleno conocimiento de aquello sobre lo que se está contratando, del interés que obtiene la parte con la suscripción del negocio y de las consecuencias adversas que eventualmente le puede comportar.

2º la buena fe negocial entendida en su sentido objetivo de pauta de conducta ( arts. 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat .) así como la normativa sectorial vigente al tiempo de suscribir el contrato litigioso ( arts. 79 Ley del Mercado de Valores antes de su reforma por Ley 47/2007 de 19 de diciembre por la que se transpone a nuestro país la Directiva MIFID -Markets in Financial Instruments Directive- y 5.3 del anexo al RD 629/93, de 3 de mayo sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, derogado por RD 217/08) obligaba a las entidades financieras a desplegar una actividad informativa previa a la venta de un producto con el fin de que el cliente, tributario de protección frente a la entidad

bancaria, pudiera formar su voluntad y emitir su consentimiento negocial con pleno conocimiento de causa. En palabras del art. 48.2.h) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito "Dicha información tendrá por objeto permitir al cliente conocer las características esenciales de los productos propuestos y evaluar si estos se ajustan a sus necesidades y, cuando pueda verse afectada, a su situación financiera."

3º es innegable que a quien pretende borrar del mundo jurídico un contrato, en nuestro caso el sr. Jose Ramón por haber incurrido en un vicio del consentimiento, le corresponde la carga de acreditar la realidad de dicha patología negocial. Ahora bien, por el principio de facilidad probatoria contenido en el art. 217.7º LECivil , incumbía a UNNIM demostrar en el proceso que cumplimentó ese deber de información prenegocial de manera tal que el sr. Jose Ramón alcanzó un pleno conocimiento de lo que suponía para él la suscripción del contrato de "gestió de riscos financers" teniendo en cuenta i) la complejidad objetiva del producto, ii) su novedad en el mercado y iii) la preparación de aquél. La Sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza en fecha 24 de mayo de 2.012 confirma este modo de distribuir la carga probatoria a la vista de la normativa reguladora del mercado financiero: "se ha concluido que corresponde a las entidades de crédito acreditar el cumplimiento de tal obligación y de que el acreedor comprendió en lo necesario las características del producto contratado, lo que también resulta del criterio de la mayor facilidad o proximidad a la prueba que establece el art. 217 LEC , en tanto que por las normas que le son aplicables a su actuación las entidades de crédito han de conservar documentación de las operaciones y de la información dada, y en este sentido nos pronunciamos en nuestras SAP de 19-3-2012 y 19-12-2011, y en el mismo sentido lo han hecho otras resoluciones: SAP Gijón (secc. 7) 21-11-2011 ; SAP Oviedo (secc. 4) 7-11-2011 SAP Burgos (secc. 3) 7-3-2012 ; SAP León (secc. 2) 5-3-2012 ; SAP Mérida (secc. 3) 23-2-2012 ; o SAP Segovia (secc 1) 29-11-2011 )."

Si trasladamos al caso que nos ocupa las anteriores consideraciones generales llegamos a la conclusión, en línea con la magistrada de instancia, de que UNNIM no ha cumplimentado la carga probatoria que le correspondía:

a.- ante todo sorprende que la demandada reconvencional no hubiera propuesto el interrogatorio ni del sr. Jose Ramón , ni de su madre para acreditar:

a.1) qué información recibió el cliente, de manera directa o indirecta, antes de la suscripción del contrato, a.2) si la misma fue clara y precisa, con ejemplos concretos sobre los escenarios que pudieran darse en el futuro en la evolución del tipo de referencia hasta el punto de conocer a la perfección el contenido y alcance del negocio litigioso y a.3) si dispusieron de un tiempo previo para su estudio y resolución de dudas que pudiera suscitar la operación.

b.- también resulta anómalo que UNNIM, empresa dedicada profesionalmente al negocio bancario, a pesar del requerimiento cursado por la actora reconvencional ex art. 328.1º LECivil , no hubiera aportado a las actuaciones el documento acreditativo de haber hecho entrega del folleto o información explicativa dirigida al futuro consumidor (ver respuesta al folio 476). Incluso de la declaración de la sra. Azucena en sede de diligencias finales, 4m.:09s., cabe inferir que toda la información facilitada al cliente sobre el funcionamiento del "swap" es la contenida en el propio contrato mediante el que se le "vendió" -verbo empleado por la recurrente al folio 511 vuelto- un producto financiero que recordemos:

b.1) la propia Caixa d'Estalvis de Sabadell reconocía como novedoso en el mes de febrero de 2.007 (folio 549) y por tanto de escaso conocimiento entre el gran público y menos entre las personas dedicadas profesionalmente a trabajar el mármol (testificales sr. Juan Ignacio 50m.:35s. videograbación del juicio y sr. Carlos , 36m.:57s. videograbación de la diligencia final) y b.2) había requerido de una jornada completa para su explicación a personas avezadas en el mercado financiero (folio 512).

c.- la única prueba obrante en las actuaciones sobre la forma en que UNNIM cumplimentó su deber de información al cliente suscriptor del contrato de "gestión de riesgos financieros" es la declaración de la persona designada por ella como representante, doña Azucena actual directora de la oficina ( art. 309.1º LECivil ).

En base a la regla valorativa contenida en el art. 316.2º LECivil , las manifestaciones de doña Azucena resultan insuficientes para considerar colmada la carga probatoria que incumbía a UNNIM si tenemos en cuenta además:

c.1) que esta entidad, a pesar de lo anunciado en la audiencia previa en relación al sr. Lucas , no aportó prueba testifical que ilustrara al tribunal sobre la forma en que cumplimentó su deber de información al cliente que suscribió el contrato litigioso (renunció a ella al minuto 47 y 59 segundos del juicio); c.2) toda la normativa arriba mencionada parte de la base de que la información precontractual ha de ser facilitada de manera directa a quien suscribe el negocio, dedicando el tiempo que fuera preciso para que el mismo alcance plena comprensión sin que este deber fundamental pueda delegarlo la entidad bancaria en un tercero -aunque esté unido familiarmente con el cliente- que además carece de la preparación técnica y formación previa del profesional de la banca para transmitir adecuadamente la información que hubiera podido recibir. Pues bien, del interrogatorio de la sra. Azucena (7m.:22s. y 32m.:16s. de la grabación del juicio) cabe inferir que el esfuerzo informativo desplegado por UNNIM, poco o mucho, se centró más en la persona de doña Aurora y no en don Jose Ramón que fue a la postre el que firmó el contrato de "gestión de riesgos financieros"; c.3) finalmente imaginemos que las tres cláusulas que prevén el fin anticipado del contrato litigioso pudieran ser jurídicamente oponibles frente a un consumidor como es el caso del sr. Jose Ramón , la 6ª (resolución a instancia de UNNIM concurriendo causa tipificada), la 5ª (resolución a instancia del cliente) y singularmente la cuarta invocada por UNNIM en su comunicación al folio 241 según la cual: "El Client reconeix el dret de la Caixa durant tota la vigència del període de comercialització i quan concorrin circumstàncies sobrevingudes al mercat que, segons el parer de la Caixa, alterin substancialment la situació existent en els mateixos, d'anul.lar el present Contracte sense cap responsabilitat per a la Caixa, si bé, en aquest cas, la Caixa podrá oferir als Clients un Producte alternatiu i de característiques similars al qual se li va oferir inicialment". Pues bien, de lo que no existe prueba alguna es de que el cliente pudiera conocer al tiempo de firmar el contrato - para poder abstenerse de hacerlo-, ni siquiera de forma aproximada, el coste que para él iba a tener el uso de dicha prerrogativa por parte de la entidad financiera que es, recordemos, la invocada por ella para resolver el contrato sin que exista prueba alguna, más allá de la propia manifestación de UNNIM, de que hubiera sido el cliente el impulsor del fin anticipado: la cláusula 7ª en relación a la 6.4 se refiere a la práctica de una liquidación positiva o negativa en la cuenta del cliente "en funció de les condicions existents al mercat en el moment en què es produeixi l'esmentada resolució" que fue curiosamente cuando la tendencia del EURIBOR cambió y UNNIM, después de haber pagado unas cantidades irrisorias (documento 1.3 de la contestación a la reconvención), se convertía en acreedora del sr. Jose Ramón por una suma superior a los 10.000€ (documento al folio 561).

Concluimos por lo tanto que no hay prueba suficiente en las actuaciones de que la recurrente, en la fase prenegocial, hubiera informado convenientemente a su cliente don Jose Ramón acerca del producto que iba a contratar por lo que es plausible que éste incurriera en error sobre sus elementos esenciales: consecuencias patrimoniales que pudiera tener para él su suscripción y cancelación anticipada.

A esta misma conclusión de insuficiencia informativa llegamos en la Sentencia número 28/12 de 30 de enero (recurso 5/11 ) dictada en un supuesto muy similar al presente (estaba involucrada la misma entidad bancaria y se trataba de un contrato también suscrito en el año 2.007 al poco de lanzarlo al mercado):"En el cas que ens ocupa, a banda de que hauria estat preferible un altre mecanisme de protecció, en la tessitura d'haver de contractar aquest producte, entén el Tribunal que una informació prèvia, fefaentment comunicada, amb un període de reflexió suficient, raonable, previ a la contractació, documentada a l'estil de la servida després, amb exemples clars i entenedors, quan els ara recurrents van demanar explicacions de perquè els carregaven quantitats tan elevades cada trimestre i, encara millor, incorporant al contracte unes simulacions dels escenaris raonablement i raonadament més probables quant a l'evolució esperable dels tipus en els venidors quatre anys, segons l'estat actual -aleshores- del coneixement dels mercats per part de l'entitat, hauria estat un blindatge definitiu contra l'acció de nul.litat ara exercitada."

En análogo sentido se habían pronunciado ya con anterioridad, en relación a la misma caja de ahorros, las Sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Girona, Sección 1ª de 27/7/11 y de Barcelona, Sección 1ª de 13/12/11 y 19ª de 9/5/11 descartando esta última resolución que la información recogida en el anexo al folio 270 resulte suficiente pues no hace más que ilustrar sobre lo que resulta obvio omitiendo la información relevante en esta figura contractual: la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial y que la entidad financiera podía manejar por lo menos en mayor medida que el cliente. Sólo conociendo esas previsiones el sr. Jose Ramón podía valorar "con conocimiento de causa" si la oferta de UNNIM, en las condiciones de tipos de interés, período y cálculo propuestas, satisfacía o no su interés (SAP de Oviedo, Sec. 5ª, 23/7/10).

Segundo motivo del recurso: el contenido del contrato resulta comprensible para cualquier persona media por lo que el error que se aprecia por la Sentencia recurrida sería inexcusable.

También este segundo motivo esta abocado al fracaso.

Ante todo recordemos dos circunstancias, de índole subjetiva y temporal, que de entrada ya comprometen enormemente la posibilidad de que el sr. Jose Ramón pudiera tener cabal conocimiento de aquello que estaba suscribiendo aunque hubiera puesto toda su atención: 1º desde un punto de vista subjetivo el cliente, más allá de simples operaciones crediticias anteriores, no consta que estuviera familiarizado con el funcionamiento de los mercados financieros, ni por su actividad profesional (era marmolista), ni por su preparación académica, ni por la práctica pues era su madre doña Aurora quien dentro de la empresa familiar se dedicaba a las cuestiones administrativas y 2º desde un punto de vista temporal, en el año 2.007, el "swap" era un producto novedoso en el mercado bancario español, incluso causaba "miedo" su comercialización a los directivos de banca (dossier al folio 511 vuelto), por lo que difícilmente podemos presumir al sr. Jose Ramón un conocimiento pleno de su funcionamiento o la posibilidad de adquirirlo con la sola lectura del documento en el que se recoge el contrato. Partiendo de las anteriores premisas y analizando el contrato litigioso, difícilmente cabe afirmar como pretende UNNIM que con su lectura el sr. Jose Ramón pudiera entender a la perfección a qué se enfrentaba. En la Sentencia de esta misma Sección 11ª a la que acabamos de hacer referencia ya tuvimos ocasión de examinar el contenido del contrato elaborado por Caixa d'Estalvis de Sabadell para la comercialización del producto denominado "gestió de riscos financers" y llegamos a la conclusión de que el clausulado carecía de la claridad suficiente para que una persona media pudiera conocer con exactitud las obligaciones que asumía.

En concreto reprochábamos en esa resolución: 1º a las condiciones particulares, las que recogen las obligaciones de las partes, que aunque se trata de "Variables i fórmules

clares, des d'un punt de vista aritmètic, però que no venen acompanyades de cap simulació dels diferents possibles -més que possibles, el desitjable seria dels raonables i raonats com a probables- escenaris segons una evolució a l'alça i a la baixa, per il.lustrar de forma més gràfica i, per tant, més clara, el futur esperable."; 2º las definiciones, además de ser telegráficas se trata de "indicacions més críptiques encara: dies hàbils: "target" (en anglès, l'acepció més adient sembla ser "objectiu"), "convenció del día hàbil" com "día siguiente modificado" que, sincerament, no ens atrevim a interpretar sense por a equivocar-nos quant a si signifiquen quelcom diferent del que natural i jurídicament significa, p. ex., día hàbil."; 3º finalmente, en relación a las condiciones generales, decíamos que "el panorama no és més aclaridor. El preàmbul diu simplement, com a punt de partença, que "el client reconeix i accepta que els instruments financers contractats a l'empara d'aquest contracte comporten un grau de risc derivat de factors associats al funcionament dels mateixos, com la volatilitat o l'evolució dels tipus d'interès de manera que, en cas de que l'evolució d'aquests tipus d'interès sigui contrària a l'esperada o es produeixi qualsevol supòsit extraordinari que afecti els mercats, es podria reduir o fins i tot anul.lar el benefici econòmic esperat pel client en el present contracte". Dit preàmbul en cap moment és coherent amb allò que, de fet, resulta d'aplicar una simulació numèrica a les clàusules particulars, de les que resulten -i aquí han resultat- clares pèrdues per al client. No s'avisa de resultats negatius, simplement es diu que pot no guanyar res, que és ben diferent."

A lo que antecede debemos añadir que esa declaración del consumidor asumiendo plenamente las consecuencias de sus actos - que la redactora del contrato cuidó de repetir, seguramente por ser consciente de que el producto que estaba comercializando podía resultar problemático en un futuro-, en ningún caso blinda el negocio ante el ejercicio de la acción ejercitada, convirtiendo el error en inexcusable. Esas manifestaciones, que encontramos además de en el preámbulo antes del cierre y firma del contrato, carecen de toda eficacia jurídica conforme al art. 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en relación a la Disposición Adicional 1ª.V.20ª de dicha norma , vigente al suscribir el contrato. Según el legislador, a los efectos previstos en

el art. 10 bis merecen la calificación de abusivas y no tendrán validez alguna "las declaraciones de adhesión del consumidor a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato" tal como sucedió, según lo arriba argumentado, con don Jose Ramón con todas aquellas estipulaciones que definían las obligaciones que asumía y singularmente las que establecían de manera absolutamente abstracta las consecuencias que para su patrimonio iba a comportar el fin anticipado de la operación. Admitir la validez de esas estipulaciones sería tanto como aceptar la renuncia por parte de un consumidor de un derecho, el de información previa, completa e inteligible, que legalmente resulta indisponible ( arts. 2.3 º y 13 y ss. Ley 26/1984 ).

Tercer motivo del recurso: la aceptación por parte del sr. Jose Ramón de las sucesivas liquidaciones favorables derivadas del contrato litigioso le impide, por coherencia, alegar la existencia de error al tiempo de su suscripción.

Tampoco este tercer y último motivo del recurso interpuesto por UNNIM puede tener favorable acogida por las razones que a continuación se exponen:

1º Ante todo, porque según hemos constatado a lo largo de esta resolución, el vicio del consentimiento que padeció el sr. Jose Ramón vino propiciado por la ausencia y/o deficiente información facilitada por UNNIM y de la que era merecedor en atención a su condición de consumidor o simplemente como cliente de un complejo producto financiero. Si ello es así, estamos en presencia de un convenio concluido con vulneración de normas de Derecho imperativo -las que obligan a las entidades financieras a actuar con absoluta transparencia en el mercado disipando el oscurantismo que rodea a ciertas figuras negociales- por lo que ni el mero transcurso del tiempo ni la conducta ulterior de la parte más débil de la relación jurídica tiene eficacia para sanarlo en forma tácita conforme al art. 1.311 CCivil; vendría a tener un tratamiento equivalente al de los contratos carentes de alguno de los elementos estructurales previstos en el art. 1.261 CCivil y por ello excluidos de la posibilidad de ser confirmados según el art. 1.310 CCivil. Así lo mantuvimos en la Sentencia ya referida de 30 de enero de 2.012 al decir que "És evident que el fet que s'hagi infringit normativa imperativa (art. 6.3CCivil), en aquest cas, les normes abans esmentades que regulen el nivell i la qualitat de la informació que, obligatòria i prèviament s'ha de donar al client que vol contractar un producte comprès a l' art. 2 LMV (entre els que figuren les permutes financeres) ha de determinar nul.litat absoluta del contracte."

2º Hay que tener en cuenta además que el art. 1.311 CCivil establece que "hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo". Pues bien, el sr. Jose Ramón toma conciencia del error padecido al suscribir el contrato precisamente en el momento en el que UNNIM, tras haberle abonado unas cantidades insignificantes durante varios trimestres, decide en el mes de enero de 2.009 aplicar en su contra la cláusula 4ª arriba transcrita, en relación a las estipulaciones 6.4ª y 7ª del contrato: a.- de forma absolutamente unilateral, lo que contraviene los arts. 1.256 CCivil y 10 bis Ley 26/1984, de 19 de julio en relación a la D.Ad. 1ª.I.2ª (Vinculación del contrato a la voluntad del profesional) vigente a la fecha de suscripción del contrato; b.- amparada en unas imprecisas, y silenciadas modificaciones sobrevenidas de las circunstancias de los mercados (ver documento al folio 241) y c.- todo ello con un coste económico contra el consumidor calculado en base a una proyección futura que tampoco aparece advertida en el contrato lo que ha sido considerado como causa de nulidad de este tipo de negocios, entre otras muchas, por la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª de 29 de marzo de 2.011 al decir que "no resulta con claridad, ni de la información facilitada ni del clausulado del contrato (de difícil comprensión) el coste de la cancelación, aunque fuera unilateral, o la resolución contractual, dejando absolutamente indefinido aquel, y, además, en función de unas imprecisas circunstancias de mercado absolutamente dependientes de la voluntad del banco contratante."

No se trata por lo tanto de un rechazo del cliente a lo que sería la dinámica normal del contrato cuando por la aleatoriedad que le es inherente resultó desfavorable a sus intereses; es en el momento en el que UNNIM decide hacer uso de la prerrogativa, prácticamente omnímoda de poner fin al negocio y además arrogándose un importante crédito en su contra, cuando el sr. Jose Ramón cae en la cuenta del error en el que había incurrido como consecuencia de no haber sido informado con la debida claridad de todas y cada una de las consecuencias que el contrato podía acarrearle.

Desde entonces es evidente que no hay actuación alguna confirmatoria por su parte del negocio litigioso: denuncia ante la policía autonómica, oposición en el previo proceso monitorio y formulación de demanda reconvencional con el fin de que el negocio fuera borrado del mundo jurídico.

Por todo lo que antecede, el recurso interpuesto por CAIXA D'ESTALVIS UNIÓ DE CAIXES DE MANLLEU, SABADELL I TERRASSA -UNNIM- (antes Caixa d'Estalvis de Sabadell) ha de ser rechazado en su integridad y confirmada la Sentencia de primer grado pues como resolvimos en la tantas veces citada Sentencia de 30 de enero de 2.012 "La immensa majoria de jurisprudència menor existent sobre swaps es decanta per la nul.litat dels contractes quan no s'ha subministrat una informació prèvia, adequada i suficient per a que el client, no expert en el producte i, en general, en temes d'inversió, es pugui representar, abans de contractar, amb més o menys exactitud i sobre la base d'una perspectiva raonable de la probable evolució dels tipus d'interès durant la vigència del contracte, generalment de 5 anys, en què pot resultar-ne perjudicat. Informació quina càrrega de la prova té l'entitat financera i que, en defecte de documentació lliurada al període precontractual aboca a una consideració de manca d'acreditació absoluta de la mateixa. També la jurisprudència declara la nul.litat d'aquests contractes per la relativa impossibilitat de saber quin serà el cost real d'una eventual cancel.lació anticipada de dit producte."

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación de las pretensiones de la recurrente y la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho más allá de las propias de toda situación litigiosa, justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia se impongan a UNNIM conforme a lo dispuesto en el art. 398.1º LECivil en relación al art. 394.1º de la misma norma .

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la recurrente pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por CAIXA D'ESTALVIS UNIÓ DE CAIXES DE MANLLEU, SABADELL I TERRASSA -UNNIM- (antes Caixa d'Estalvis de Sabadell) contra la Sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2.011 en los autos de juicio ordinario 1.429/09-subsiguiente al proceso monitorio 1.009/09- seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de los de Manresa y en consecuencia:

1º CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos.

2º CONDENAMOS a CAIXA D'ESTALVIS UNIÓ DE CAIXES DE MANLLEU, SABADELL I TERRASSA -UNNIM- (antes Caixa d'Estalvis de Sabadell) a:

2.1.- El pago de las costas causadas por la tramitación del recurso por ella interpuesto.

2.2.- La pérdida del depósito constituido para formular el recurso de apelación, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo dia de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.