Sentencia Civil Nº 349/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 149/2012 de 31 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00349/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA (Sección 4ª)

Nº Rollo: 149/12

Juzgado 1ª Instancia Nº 1 Ferrol

Autos de juicio ordinario 57/10

S E N T E N C I A

Nº 349/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta Civil-Mercantil

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG, Presidente

D. CARLOS FUENTES CANDELAS

Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ

En A Coruña, a treinta y uno de julio de dos mil doce.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los Señores cuyos nombres al margen se relacionan los presentes autos de juicio ordinario 57/10, sustanciados en el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Ferrol, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes; como apelantes-demandantes, D. Alonso , D. Borja , D. Dimas , y Tania , representados en esta alzada por la Procuradora Dña. ANA MARIA GONZALEZ MORO MENDEZ; y, como apelados- demandados, D. Gerardo y Dña. Ángela . Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 17 de octubre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Ferrol , cuya parte dispositiva dice como sigue:

"- FALLO: QUE DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora Dª. FATIMA PEREIRA SANTELESFORO, en nombre y representación de D. Alonso , D. Dimas , D. Borja y Dª. Tania , contra D. Gerardo y Dª. Ángela .

Con imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO: Que notificada dicha sentencia a las partes, contra la misma interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante. Dándose traslado del mismo a las demás partes personadas, y emplazándolas conforme a lo establecido en el artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la representación procesal de la parte demandada presentó escrito de oposición al recurso. De conformidad al artículo 463 de la Ley Procesal se remitieron los autos a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, en donde, recibidos, se formó el rollo de apelación civil número 149/12, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 7 de mayo de 2012.

TERCERO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales; salvo el plazo para dictar sentencia debido a los múltiples asuntos pendientes.

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia de primera instancia desestima la demanda formulada por los recurrentes en ejercicio de una acción de reclamación de daños y perjuicios derivados de culpa extracontractual, por la que reclaman una indemnización de 137.061,26 euros por daños causados en la vivienda de su propiedad, situada en el nº NUM000 del lugar de DIRECCION000 , parroquia de DIRECCION001 , en el municipio de Ferrol, y en el mobiliario existente en la misma, a consecuencia de la caída de un eucalipto desde la finca propiedad de los demandantes en la noche del día 23 de enero de 2009, así como por gastos correspondientes al coste de informes periciales y gastos notariales. Dicho pronunciamiento se sustenta en la consideración de que, habiendo quedado acreditado que la caída del árbol debía enmarcarse en las consecuencias del paso del ciclón Klaus, habría obedecido a fuerza mayor, por acción de una tormenta cuyo alcance en la zona podía calificarse de extraordinario e imprevisible.

Las alegaciones que en disconformidad con dicho pronunciamiento se desarrollan en el recurso se refieren a que existiría negligencia de los propietarios del árbol caída por no respetar este árbol la distancia mínima establecida por la Ley 3/2007, aduciéndose que por tal cercanía se crearía un peligro concreto y real sobre el inmueble. Se cuestiona el valor probatorio del informe aportado de adverso por carecer de firma, no estar datado, ni constar su autor; y, en todo caso, se niega que su contenido pueda probar la fuerza mayor alegada de adverso, por no constar la fuerza alcanzada por el viento en el lugar de DIRECCION000 , ni que la misma superase los 135 Km/hora en Ferrol. Se argumenta finalmente que la alegación de fuerza mayor iría en contra de los propios actos de los demandados porque éstos habrían reconocido desde el primer momento su responsabilidad en los daños causados, asumiendo a su costa la retirada del árbol caído y las obras de reparación provisionales.

SEGUNDO: La fuerza mayor contemplada en el artículo 1.105 del Código Civil viene caracterizada por las notas de la imprevisibilidad y la inevitabilidad según ha recalcado la jurisprudencia ( SSTS 8 de junio 1984 , 18 noviembre 1980 , 17 mayo 1983 ) debiendo estar a la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto y entenderse la inevitabilidad como una posibilidad de orden práctico para ponderar su concurrencia ( STS de 20 de julio de 2000 y 15 de febrero de 2006 ). Para su apreciación debe haber una total ausencia de culpa en quien la alega pues la culpa es incompatible con la fuerza mayor y el caso fortuito STS de 2 de enero de 2006 ). Finalmente la fuerza mayor, como hecho excluyente de la responsabilidad que es, deberá quien la alega soportar la carga de su prueba ( SSTS de 8 de febrero de 2000 y 10 de octubre de 2002 ).

a) Es un hecho notorio, y que en la noche del día 23 al 24 de junio de 2009, en la que tuvo lugar el siniestro, la casi totalidad de Galicia sufrió las consecuencias de un fenómeno meteorológico, al que se le dio el nombre de Klaus, cuya denominación técnica es ciclogénesis explosiva, que generó una borrasca especialmente profunda con intensos vientos y abundantes lluvias, provocando multitud de daños materiales, de modo significativo, la caída de árboles en zonas forestales; y, que, según las informaciones que se dieron, habría sido el temporal más virulento que se había vivido en esta Comunidad desde que tienen registros.

En anteriores resoluciones dictadas en procedimientos en los que se discutía la responsabilidad por daños sufridos en la zona norte de la provincia los días en que se produjo dicho fenómeno meteorológico, se señaló por este Tribunal que, constando acreditada que la causa eficiente habría sido el fuerte viento, quedaba también acreditada la fuerza mayor invocada por la tempestad ciclónica atípica ex artículo 1105 del Código Civil , al encontrarnos ante un riesgo extraordinario, por las excepcionales condiciones climatológicas y meteorológicas existentes (en este sentido, sentencia de 26 de abril de 2012 ). En algunas de estas resoluciones se razonaba sobre la consideración como riesgo extraordinario a los efectos de delimitar si debía de asumirse por el Consorcio de Compensación de Seguros, señalándose que el término municipal en donde habían acaecido el siniestro había sido declarado zona consorciable. En este caso no se dirige la reclamación frente a ninguna compañía aseguradora, ni la reclamación se enmarca en el ámbito de la responsabilidad contractual de una empresa suministradora de fluido eléctrico.

El informe de la Consellería de Medio Ambiente e Desenvolvemento Sostenible de fecha 26 de enero de 2009, aportado como documento nº 1 B con el escrito de contestación a la demanda, puede consultarse a través de la página web de MeteoGalicia (servicio dependiente actualmente de la Consellería de Medioambiente, Territorio e Infraestructuras). En dicho informe se recoge que las predicciones de MeteoGalicia habían mostrado el jueves 22 de enero la formación de esta borrasca que daría lugar a fuertes vientos en la segunda mitad del viernes 23; y que las ráfagas de vientos habrían superado con creces los registros históricos, incluso alcanzados en su día por el Hortensia. Según la tabla de resultados medidos en la red de observación meteorológica de la Consellería de Medio Ambiente y Desenvolvimiento Sostenible que figura en dicho informe la ráfaga de viento máxima medida en la estación CIS Ferrol-A habría sido de 114,6 km/h a las 23:10 horas del día 23 de enero. No es desconocido para esta Sala que con posterioridad a la fecha de dicho informe, debido a la validación de nuevos registros que no habían sido considerados para la redacción de un primer informe del Consorcio de Compensación de Seguros, se publicó una ampliación de listado de términos municipales afectados por la tempestad ciclónica atípica, llamada Klaus; así como que en el listado definitivo publicado en su página web, figura el municipio de Ferrol. En todo caso, ha de coincidirse en señalar que no puede reducirse la idea de fuerza mayor a la de riesgo consorciable, y equipararse con él. No se cuestiona que se trató de un fenómeno meteorológico no habitual en la zona, por haber alcanzado el viento rachas o cotas fuera de lo común. La consideración final de riesgos consorciable del término municipal de Ferrol, aunque lo fuera a consecuencia de un acuerdo entre Consorcio y compañías aseguradores, y la calificación del fenómeno meteorológico como una tempestad ciclónica atípica, inciden en la procedencia de su consideración como un riesgo extraordinario.

b) El artículo 390 del Código Civil establece que cuando algún árbol corpulento amenazare caerse de modo que pueda causar perjuicio a una finca ajena o a los transeúntes por una vía pública o particular, el dueño del árbol está obligado a arrancarlo y retirarlo; y si no lo verificare, se hará a su costa por mandato de la Autoridad. En este caso, no se efectuó alegación alguna, ni se practicó prueba relativa al respecto de que el árbol caído "amenazase caerse" con anterioridad al siniestro, ni en cuanto a que debido al estado de los eucaliptos existiese un peligro concreto de caída; ni consta que con anterioridad al siniestro se le hubiera efectuado a los demandados comunicación alguna al respecto. La parte demandante invoca la aplicación de la Ley 3/2007, de 9 de abril, de prevención y defensa contra los incendios forestales de Galicia, por el que se regulan medidas relativas a la prevención de incendios forestales, a la protección de los asentamientos en el medio rural y a la regulación de aprovechamientos y repoblaciones forestales; normativa que no tiene como objeto la ordenación de las propiedades forestales por razón del riesgo de caída de árboles. No consta siquiera que con anterioridad al siniestro se le hubiera efectuado comunicación alguna a los demandados al efecto de que cortara aquellos árboles que no cumplieran la distancia mínima de 50 metros con respecto a la vivienda. La denuncia formulada por D. Alonso en fecha 6 de octubre de 2008 ante la Delegación Provincial de la Consellería de Medio Rural se remitió al Ayuntamiento de Ferrol con posterioridad al siniestro, en fecha 2 de febrero de 2009. El informe del Departamento de Medio Ambiente del Concello de Ferrol que se aporta como documento nº 2, en donde se identifica al demandado como propietario de una parcela en la que hay eucaliptos y pinos a una distancia inferior a los 50 metros con respecto a la vivienda, que se reseña como la parcela nº NUM001 del polígono NUM002 , es de fecha 9 de junio de 2009, y el requerimiento que se le practica parta que corte unos eucaliptos en su finca por no guardar la distancia reglamentaria lleva fecha de registro de salida de 16 de junio de 2009.

c) Tampoco puede ser acogido el argumento referente a la aplicabilidad de la teoría de los actos propios. La esencia vinculante del acto propio en cuanto significativo de la expresión del consentimiento, es que se realice con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, con exigencia de que origine un nexo causal eficiente entre el acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior y fundamentado en un comportamiento voluntario, concluyente e indubitable, de tal manera que defina de modo inalterable la situación del que lo realiza ( SSTS de 12 de julio de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio de 1992 , 12 de abril de 1993 y 30 de mayo de 1995 , entre otras muchas). En este caso, no podemos considerar que la actuación realizada por los demandados de retirar el árbol de su propiedad, y de realizar a su costa las reparaciones urgentes, no sea compatible con la posterior alegación de fuerza mayor; siendo lógico y prudente que, con inmediatez al siniestro, y ante la reclamación de los propietarios de la vivienda, se intentará impedir que se agravaran los daños, y se intentara tomar constancia de cuáles habrían sido la entidad de los mismos, sin que ello puede suponer que de antemano hubieran asumido las consecuencias derivadas de un evento meteorológico que se calificó como extraordinario.

TERCERO: En atención a lo expuesto el recurso de apelación deben ser desestimado; lo que determina que se impongan a al recurrente las costas devengadas en esta alzada ( artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 394.1º de la misma Ley Procesal ).

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que se le dará el destino legal correspondiente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Alonso , D. Borja , D. Dimas , y Tania frente a la sentencia de fecha 17 de octubre de 2011, dictada en los autos de que este rollo dimana por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Ferrol , debemos confirmarla y la confirmamos; con imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.