Sentencia Civil Nº 349/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2374/2012 de 11 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-12/002693

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2374/2012 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 241/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Candida

Procurador/a/ Prokuradorea:ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI

Abogado/a / Abokatua: Mª CRISTINA MENTXAKA MARTINEZ

Recurrido/a / Errekurritua: Edmundo y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA

Abogado/a/ Abokatua: SOFIA ELDUAYEN MUGICA

S E N T E N C I A Nº 349/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D/Dña. TERESA FONTCUBERTA DE LA TORRE

D/Dña. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a 11 de diciembre de 2012.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 241/2012, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia a instancia de Candida apelante - demandado, representado por la Procuradora Sra. ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI y defendido por la Letrada Sra. Mª CRISTINA MENTXAKA MARTINEZ contra D. Edmundo apelado - demandado, representado por el Procurador Sr. JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA y defendido por la Letrada Sra. SOFIA ELDUAYEN MUGICA y MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 5 de junio de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 5 de junio de 2012 el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Donostia dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

El día 23 de julio de 2007 el Juzgado de Violencia Sobre Mujer nº 1 de Donostia dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

'Estimar PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Don JOSÉ MARÍA CARRETERO ZUBELDIA, en nombre y representación de Don Edmundo , frente a Doña Candida y, en consecuencia, acuerdo modificar las medidas adoptadas en la sentencia 261/2011 dictada el día 19 de mayo de 2011 en los autos de divorcio seguidos ante este Juzgado bajo el número 394/2011, aprobatoria del convenio regulador de 30 de marzo de 2011, en los siguientes términos:

Guarda y custodia. Se atribuye la guarda y custodia sobre el menor Isidoro a su madre, Doña Candida , manteniéndose el ejercicio compartido de la patria potestad sobre el menor.

Régimen de estancias, visitas y comunicaciones. El régimen de estancias, visitas y comunicaciones entre Isidoro y su padre, Don Edmundo , se llevará a efecto de forma libre y consensuada entre uno y otro, en atención a la edad del menor.

Pensión alimenticia. La pensión que el Sr. Edmundo debe abonar en concepto de contribución para satisfacer los alimentos de sus hijos ascenderá a la cantidad mensual de 178,95 euros por cada uno de ellos (lo que hace un total de 357,90 euros), que pagará por adelantado a la Sra. Candida en la cuenta que ésta designe, dentro de los siete primeros días de cada uno de los doce meses del año, y la actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento al efecto, en la misma proporción que varíe el Índice General de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, con efectos del primero de enero y a partir del año 2013.

Dicha pensión alimenticia se abonará hasta que cada uno de los hijos, una vez alcanzada su mayoría de edad (respecto de Isidoro ), consiga su independencia económica o esté en condiciones de conseguirla, conforme a las exigencias de la buena fe.

Los gastos de esta naturaleza que el padre abone directa y unilateralmente no se deducirán de la pensión que éste debe pagar conforme a la presente resolución.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos que carecen de independencia económica, siempre que estén de acuerdo en ello y que quede acreditación documental de modo fehaciente, debiendo ser decididos conjuntamente por ambos progenitores o, en caso de discrepancia, autorizados judicialmente, en ambos casos con carácter previo, salvo en supuestos de urgencia. Se mantiene el contenido de la estipulación cuarta B del convenio regulador del divorcio en cuanto a los gastos considerados como extraordinarios por las partes.

La eficacia de las anteriores medidas no queda suspendida por los recursos que se interpongan contra la sentencia.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso por una de ellas recurso de apelación, que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para la Votación y Fallo el 13 de enero de 2009.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Candida se ha formulado recurso de apelación contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital en solicitud de que se revoque dicha resolución y en su lugar se dicte otra por la cual se reconozca una cuantía más elevada para la pensión de alimentos a favor de los hijos del matrimonio, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Como motivo del recurso invoca error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia e infracción de precepto legal, concretamente del artículo 91 del CC .

En ese sentido discrepa la parte recurrente del criterio defendido por el juzgador de instancia cuando se declara por parte de aquel que las necesidades de los hijos ya quedaron cubiertas mediante resoluciones judiciales firmes sin que exista ahora motivo alguno que justifique la modificación de la cuantia de la pensión para satisfacer las mismas.

A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso resulta obligado llevar a cabo un nuevo examen de las actuaciones con el objeto de verificar si por parte del juzgador de instancia se ha valorado en su justa medida la prueba practicada y una vez verificado dicho examen no puede por menos que concluirse en idénticos términos a los ya consignados en la sentencia apelada al no detectar error ,ni contradicción ninguna.

En efecto, en el presente caso no se cuestiona el hecho de que efectivamente se ha producido un cambio en el modo de desarrollarse la relación de los progenitores con sus hijos, por cuanto que partiendo de una situación de custodia compartida, ahora el hijo mayor de edad que vivía con su padre ha pasado a residir de forma habitual con la madre y el acuerdo de custodia compartida respecto del hijo menor ha quedado sin eficacia al adjudicarse a la madre la custodia de aquel La cuestión que se suscita ahora es si como consecuencia de dicha circunstancia resulta necesario llevar a cabo una modificación en la cuantía asignada para la pensión de alimentos de los hijos ,tésis defendida por la parte recurrente o si por el contrario ,las cantidades asignadas en base al convenio de separación de fecha 9 de octubre de 2003 y el régimen de contribución establecido para los gastosordinarios y extraordinarios en aquel momento ,en el cual se partía de una situación de guarda y custodia similar a la actual se adecúan a las circunstancias del caso que nos ocupa una vez actualizadas con el consiguiente incremento del IPC producido entre enero de 2005 y enero de 2012.

Del examen de las actuaciones se desprende que efectivamente la edad de los hijos de los litigantes en aquel momento (año 2003 ) era diferente , ahora bien dicha circunstancia no necesariamente ha de comportar una modificación de las cuantias establecidas para el adecuado sostenimiento de los hijos cuando las necesidades vitales mínimas de aquellos están cubiertas y no se ha probado que se dé una mayor carga económica para la madr

Partimos de una sentencia en la cual se establece el régimen de visitas así como la atribución de la custodia de los hijos a favor de la madre valorando la situación económica de los progenitores y las necesidades de los menores, El hecho de que con posterioridad a dicha resolución judicial, los litigantes reanudaran la convivencia o incluso de hecho dejaran de aplicar voluntariamente el régimen de contribución fijado en aquella resolución en absoluto pone en entredicho la validez de la resolución judicial firme y menos aún privó de eficacia a su contenido.

Efectivamente, la estipulación cuarta del convenio de divorcio al regular la pensión de alimentos y el régimen de contribución a los gastos ordinarios a favor de los hijos establecía la misma partiendo de un régimen de custodia compartido que a día de hoy no se dá, sin embargo la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2003 contemplaba dicha situación puesto que en la misma se atribuía la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio a la madre .

Esta circunstancia y el propio concepto de gasto ordinario que se establece en el articulo 142 del CC incluyendo los gastos básicos como el sustento, vestido, educación, asistencia médica y la previsión establecida en la sentencia de referencia en cuanto a los gastos extraordinarios con la previsión de un régimen de contribución al 50 % deben llevarnos a la desestimación de los motivos de recurso puesto que de lo actuado se desprende que no se han producido cambios sustanciales en la situación económica de los litigantes y en cuanto a las necesidades de los hijos se debe tener en cuenta que los cambios que hayan podido producirse son los cambios naturales inherentes a su edad siendo así que dichas circunstancias fueron ya previstas tanto en el convenio regulador de separación en el año 2003 mediante la fijación de índices correctores, como en el reciente convenio regulador de divorcio de marzo de 2011, siendo así que la adquisición por la recurrente de una vivienda y la carga hipotecaria estipulada para hacer frente al pago de la misma nada tuvieron que ver con el régimen de custodia previsto ,pues dicha adquisición se remonta al año 2010 (folio 277).

No se dan por tanto las circunstancias que podrían justificar la modificación solicitada por la parte recurrente puesto que no se ha justificado situaciones nuevas sobrevenidas y ajenas a la voluntad de las litigantes.

Se estima por tanto que la sentencia de instancia ha ponderado las circunstancias actuales puesto que partiendo de la cantidad establecida por las partes en el convenio Regulador de divorcio de 30 de marzo de 2011 en el que se estipuló una pensión mensual por cada uno de los hijos de 210 euros, de modo que la parte apelada vendría obligada a satisfacer 210 euros al mes, el actual régimen de contribución impone a este la obligación de satisfacer la suma de 357 euros al mes para contribuir al pago del total de los gastos ordinarios (colegio, libros, ropa, alimentos), así como el 50 % para el resto de los gastos extraordinarios, y estas cantidades nos indican que a efectos cuantitativos ya ha sido ponderada la nueva situación generada con posterioridad al convenio regulador de divorcio y al dictado de la sentencia que ratificaba el mismo.

Por todo ello procederá la desestimación del recurso y al íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso y teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución no procederá efectuar pronunciamiento alguno relativo a las costas ocasionadas en esta instancia

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación de Candida contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital , se confirma integrante dicha resolución y todo ello sin que proceda efectuar pronunciamiento alguno relativo a las costas ocasionadas en esta instancia .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.