Sentencia Civil Nº 349/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 263/2013 de 11 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00349/2013

S E N T E N C I A Nº 349

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Doña Catalina Moragues Vidal

MAGISTRADOS:

Doña Covadonga Sola Ruiz

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a once de octubre de dos mil trece.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Palma, bajo el número 975/2010 , Rollo de Sala número 263/2013,entre partes, de una como demandada-apelante la entidad SOCIETAT ESPORTIVA JUVENTUD BUNYOLA, representada por la procuradora Dª. Cristina Ruiz Font y dirigida por el letrado D. Juan Navarrete Rodríguez, de otra, como demandante-apelada la entidad Llabrés Feliu Obra Civil S.A., representada por el procurador D. Jeroni Tomás Tomás y dirigida por el letrado D. Juan Bernabé Esteban Vera.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de palma, se dictó sentencia en fecha 24 de enero de 2013 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO la demanda formulada por la representación de LLABRES FELIU OBRA CIVIL, SA contra SOCIETAT ESPORTIVA JUVETUD BUNYOLA, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la misma al abono de la cantidad de 267.726'34 euros, intereses legales del Art. 576 Ley de Enjuiciamiento Civil , e imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 9 de octubre.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La entidad LLABRÉS FELIU OBRA CIVIL, S.A., interpuso demanda contra la entidad SOCIETAT ESPORTIVO JUVENTUD BUNYOLA en reclamación de la cantidad pendiente de pago correspondiente a la obra de instalación de césped artificial en el campo de fútbol de Bunyola, contrato suscrito en fecha 17 de marzo de 2007.

La parte demandada, después de invocar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, se opuso a la demanda alegando la exceptio non adimpleti contractusy la exceptio non rite adimpleti contractus, manifestando que se ha incumplido el contrato, por cuanto cuando llueve el campo queda encharcado, debido a que el agua se queda totalmente estancada.

Se señala también que la actora ha incumplido el contrato al no ajustarse a lo dispuesto en su cláusula novena, desconociéndose cuáles son los trabajos realmente realizados al no existir certificación de obra en la que se desglose cada una de las partidas realizadas ni haberse entregado certificación final de obra con el consentimiento de la dirección facultativa.

La sentencia de instancia es íntegramente estimatoria de la demanda y en ella se desestiman las objeciones de la parte demandada al indicar:

- Hubiera sido necesario formular reconvención para oponer la exceptio non adimpleti contractus.

- No se ha probado en toda su exactitud la inhabilidad esencial del objeto para su uso.

- Aun cuando en el contrato de obra se especifica que deberá existir una certificación de final de obra, con la demanda se presenta un acta de recepción sin reservas firmado por el propio presidente del club y los pagos empezaron a hacerse efectivos.

Interpone recurso de apelación la parte demandada en el que reitera los argumentos de su escrito de contestación a la demanda en dos puntos:

a) El defectuoso trabajo realizado por la parte actora en el campo municipal de fútbol de Bunyola, que determina la inhabilidad del objeto derivado del incumplimiento esencial del contrato, por cuanto cuando llueve el campo queda encharcado, no pudiendo utilizarse en condiciones normales.

b) Imposibilidad de reclamar la cantidad alegada en la demanda al estar condicionado el pago a la obtención por parte de la demandada de las subvenciones que debía realizar el Ayuntamiento de Bunyola, la Federación Balear de Fútbol y la Fundación para el soporte y la promoción del deporte Balear.

SEGUNDO.-La excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente ( exceptio non rite adimpleti contractus) constituye, como se ha visto, una variante de la excepción general de incumplimiento contractual ( exceptio non adimpleti contractus), con idéntica apoyatura legal, por la que, cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe. La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la exceptio non adimpleti contractus, supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la non rite adimpleti contractussupone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa. Así mismo, existe otra diferencia, en el orden probatorio, entre los casos de inejecución o ejecución incompleta y los de realización defectuosa de la prestación, puesto que, si el demandante corre, en los primeros, con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es al demandado, en los segundos, a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ello el excipiensno se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste.

El Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 27 de diciembre de 2011 ha señalado:

'Debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades -exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus -, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia.

Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-.

La genuina excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus ) se produce frente a una omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraprestación ( Sentencias de 12 de febrero de 2002 , 17 de noviembre de 2004 y 16 de diciembre de 2005 )'.

De las propias manifestaciones de la parte apelante resulta que lo alegado en su escrito de contestación y retirado en esta alzada es el cumplimiento defectuoso de la prestación, con independencia de la denominación que ha utilizado, la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, pues no se ha puesto en duda que los trabajos de instalación del césped artificial se han efectuado.

Dicha excepción, en la medida en que sustenta la petición de desestimación de la demanda, puede alegarse en la contestación, sin que sea precisa la reconvención, salvo que con fundamento en la misma se solicite la resolución del contrato, lo que no es el caso.

Ahora bien, su apreciación como justificadora de la total enervación de la obligación de pago del precio exige que se trate de deficiencias de tal entidad que conduzcan a estimar que la prestación ejecutada resulte inhábil a la finalidad perseguida con el contrato.

Esta es la alegación que realiza la parte demandada, que insiste en la inhabilidad de la obra ejecutada, ya que cuando llueve el campo se encharca y no puede ser utilizado para la práctica del fútbol.

Para su acreditación se aporta un informe del arquitecto municipal de fecha 16 de noviembre de 2010 en el que se expresa que después de la lluvia una parte del campo que se extiende de portería a portería, en una medida aproximada de 4 metros de ancho y 80 metros de largo, queda anegada. Explica que el charco se produce porque se hizo la explanación con aglomerado asfáltico y no se niveló bien, de manera que se produce una contrapendiente que hace que el agua de lluvia quede embalsada y no vaya hacia los imbornales situados en los extremos longitudinales del campo.

Se acompañan unas fotografías que muestran la acumulación de agua.

Ha declarado en el acto de la vista D. Cristobal , entrenador de uno de los equipos del club, de niños de entre 3 y 5 años, quien declaró que el martes anterior tuvieron que desplazarse al polideportivo debido a que, debido a la lluvia, el campo estaba encharcado, lo que se produce siempre que llueve y no se puede jugar en la parte de la izquierda.

Se aportó en la audiencia previa el acta del partido que debía celebrarse en fecha 6 de noviembre de 2011, que se suspendió por encontrarse totalmente inundado.

Pese a que no puede discutirse la realidad de la deficiencia, lo cierto es que de la prueba practicada no se desprende que se trate de una deficiencia de tal entidad que suponga la inhabilidad de la obra ejecutada, por cuanto, el campo es el oficial de la entidad demandada, como reconoció el presidente y resulta de la documentación aportada por la entidad actora al acto de la audiencia previa. De ello se deriva que el campo se utiliza normalmente para la actividad deportiva a la que se destina, sin perjuicio de los problemas que puedan surgir los días de lluvia, respecto de los que tan solo se ha acreditado la suspensión de un partido de carácter oficial, ocurrido en fechas posteriores a la presentación de la demanda y contestación, y también de la actividad de un equipo de niños de corta edad en determinados días de lluvia en los que, como reconoció el propio testigo en relación a la lluvia que el martes anterior obligó a trasladar la actividad, también se hubiera suspendido la actividad si el campo hubiera sido de tierra.

Todo lo anterior conduce a la desestimación del primero de los motivos de la apelación.

TERCERO.-La cláusula novena del contrato firmado en fecha 19 de marzo de 2007 establece:

'A la finalización de la obra, el CONTRATISTA y el CLUB SOCIEDAD DEPORTIVA JUVENTUD BUNYOLA, procederán a la medición y valoración de la obra, que deberá constar con al conformidad de la Dirección Facultativa. Con su resultado el CONTRATISTA, procederá a la emisión de la correspondiente certificación de obra, que será a origen y en la que se desglosarán todos y cada uno de los trabajos ejecutados, la cual será entregada al Club Sociedad Deportiva Juventud Bunyola para que la abone una vez le sea concedida la subvención comprometida mediante Convenio de colaboración entre la el citado Club, la Fundación Per el suport y la promoció de l'Esport Balear y la Federación de Fútbol de les Illes Balears según lo estipulado en la Cláusula Tercera del mismo.

Una vez aprobada dicha Subvención, se pagará al Contratista la factura emitida'.

Considera la parte recurrente incumplido el contenido de la cláusula por cuanto no se ha procedido a la medición y valoración de la obra, al no haber emitido la contratista el certificado de obra, desglosando cada uno de los trabajos efectuados, de manera que no se conoce cuál es el trabajo efectivamente realizado ni si coincide con el presupuesto.

Frente a tales alegaciones hay que señalar:

- El contrato se firmó conforme a un presupuesto, en el que se fijaba el precio de la obra y a cuya cuantía se ajusta la reclamación realizada por la parte actora.

- En fecha 3 de julio de 2007 se firmó acta de recepción de las obras ' haciendo constar que las obras se encuentran totalmente terminadas y en funcionamiento, habiendo sido realizadas en tiempo y forma adecuadas al presupuesto aceptado'.De esta manera se mostró conformidad con la obra realizada y su adecuación al presupuesto, sin que se haya acreditado de forma alguna que exista divergencias entre lo presupuestado y lo efectivamente ejecutado.

- La Societat Esportiva Juventud Bunyola ha abonado la suma total de 101.270'18 euros a cuenta de los trabajos efectuados, sin que haya constancia de discrepancia alguna en relación al precio, teniendo en cuenta que la demanda se presenta casi tres años después de la entrega de las obras.

- No ha identificado la parte demandada a la dirección facultativa de las obras de que debía, según lo pactado en el contrato, dar conformidad a la medición y valoración de la obra.

Finalmente, reitera la parte que el pago de la obra realizada estaba condicionada a las subvenciones recibidas por parte del Ayuntamiento de Bunyola, la Fundación para el soporte y promoción del deporte balear y la Federación Balear de Fútbol. Recuerda que es una sociedad privada sin ánimo de lucro y que el propietario del campo el Ayuntamiento de Bunyola que se niega a entregar las subvenciones hasta que el campo esté en perfectas condiciones. De esta manera solo ha entregado 90.000 euros de la cantidad de 288.509 que debía pagar y faltan también los 30.000 de la Fundación para el soporte y promoción del deporte balear. Ha percibido la suma de 180.000 euros, de forma que la cantidad que puede reclamársele se limita a 79.000 euros.

De la lectura de la cláusula novena del contrato resulta que el pago está sujeto a la concesión de la subvención, no al pago, como indica la parte apelante. El representante legal de la entidad actora manifestó en el juicio que el pago se haría en función de las subvenciones que debía recibir el club. La parte demandada no ha negado la concesión de las subvenciones, que se justifican a través de la documentación que ella misma aporta, de las que ha percibido la suma de 180.000 euros, según ha reconocido. Resta pendiente el abono de determinadas cantidades por el Ayuntamiento de Bunyola, sin que se hayan justificado las razones del impago, ni que obedezcan al estado del campo. Está pendiente el pago de la suma de 30.000 euros comprometida por la Fundación para el soporte y promoción del deporte balear y que deriva del convenio firmado en fecha 25 de febrero de 2007, cuya realidad no ha puesto en duda la demandada, que ha aportado tal documento, y ello con independencia del resultado de los oficios remitidos a la Fundación Illesport y que obran en los autos.

Es por lo expuesto que procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida en todos sus términos.

CUARTO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la entidad SOCIETAT ESPORTIVA JUVENTUD BUNYOLA contra la sentencia dictada en fecha 24 de enero de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palma en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

Se imponen las costas causadas en esta alzada a la entidad apelante, con pérdida del depósito consignado para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.