Sentencia Civil Nº 349/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 738/2012 de 23 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0012053

Recurso de Apelación 738/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 727/2010

APELANTE:ELOS JADE S.L. UNIPERSONAL

PROCURADOR D./Dña. MARIA TERESA DE LAS ALAS-PUMARIÑO LARRAÑAGA

APELADO:KAILA SOLAR SL

PROCURADOR D./Dña. BEATRIZ SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES

MAGISTRADA:Ilma. Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En Madrid, a veintitrés de septiembre de dos mil trece.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 727/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid a instancia de ELOS JADE S.L. UNIPERSONAL apelante - demandante, representado por la Procuradora MARIA TERESA DE LAS ALAS-PUMARIÑO LARRAÑAGA y defendido por Letrado contra KAILA SOLAR SL apelado - demandado, representado por el/la Procurador BEATRIZ SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/03/2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dª. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20/03/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

' Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Luis Pastor Ferrer, en nombre y representación de ELOS JADE S.L., defendida por el Letrado Sr. Esteve Serrano, contra DAILA SOLAR S.L. representada por la Procuradora Doña Beatriz Sánchez Vera Gómez Trelles y defendida por el Letrado Sr. García Reguera, y se condena a la parte demandada al pago de la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS Y CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS, (264,48 euros), intereses legales desde la interpelación judicial, sin hacer especialmente pronunciamiento en cuanto a las costas.

Se estima parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por KAILA SOLAR S.L. representada por la Procuradora Doña Beatriz Sánchez Vera Gómez Trelles, contra ELOS JADE S.L. representada por el Procurador Don Luis Pastor Ferrer, y se condena a la parte reconvenida al pago de las siguientes cantidades:

VEINTISÉIS MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS EUROS Y VEUBTUTRÑES CÉNTIMOS, (26.146,23 euros), más los intereses legales desde la interpelación judicial.

2) A ingresar la cantidad de 12.000 euros en la Cuenta designada al efecto, conforme a los previsto en el acuerdo VI, apartado 3, del Protocolo de Actuación de la Planta Solar Fotovoltaica de LA CUMBRE, más intereses legales desde la interpelación judicial.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la demanda reconvencional.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 3 de septiembre de 2013, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 17 de septiembre de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En abril de 2006 se suscribió el denominado 'Contrato protocolo de actuación de la planta solar fotovoltáica de La Cumbre', en la que intervinieron Doña Celestina , Doña Delfina , Doña Enriqueta , D. Efrain y 'Elos Jade, S.L.' (en lo sucesivo 'Elos'), en calidad de promotores, siendo los propietarios de cada una de las cinco instalaciones de la planta, debiendo hacerse cargo de las inversiones económicas y garantizando los pagos globales por los servicios correspondientes en la cuantía que les corresponda, y 'Kaila Solar, S.L.' (en lo sucesivo 'Kaila'), como sociedad gestora, encargada de realizar las funciones de gestión y promoción del proyecto y asumiendo el desarrollo de las actuaciones posteriores. 'Kaila', inmediatamente después, también asumió las funciones de promotora, en sustitución de D. Efrain .

El citado contrato protocolo tenía por objeto regular el funcionamiento de la planta solar a construir en la localidad de La Cumbre (Cáceres), asignar las funciones necesarias para su construcción y explotación técnica y económica y delimitar las responsabilidades de los otorgantes.

'Elos' formula la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la condena de 'Kaila' a abonar la cantidad de 13.517,98 €, importe de diversas partidas no justificadas, que se encontraban incluidas en facturas ya satisfechas, derivadas del referido contrato protocolo; reduciendo dicha cantidad a 12.223,97 €, en el acto de la audiencia previa.

'Kaila' formula reconvención, solicitando la condena de 'Elos' a determinadas facturas pendientes de pago, por importe de 24.882,23 €, una serie de gastos no facturados y debidos, que ascienden a 1.264 €, más el 10% de intereses de demora, así como el abono de 12.000 €, en cumplimiento de la obligación de mantener un fondo de maniobra.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estima parcialmente tanto la demanda como la reconvención, habiéndose interpuesto contra la misma por 'Elos' recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-La parte apelante insiste en determinar la fecha en que se celebró el contrato-protocolo que une a las partes en litigio, con la finalidad de desvincularlo de otro posterior; sobre dicho extremo versa parte del interrogatorio de D. Fulgencio , el cual indica que no existe una fecha concreta de celebración porque el documento fue firmado por varias personas sucesivamente, concretando que el protocolo se adoptó en abril de 2006, además precisa que se constituyó otra sociedad posteriormente, con socios diferentes para la puesta en marcha de otra planta solar. La testigo Doña Celestina manifestó que cree que el protocolo es de abril de 2006. En definitiva, dichos medios de prueba conducen a concretar que el contrato del que deriva el cumplimiento de las obligaciones reclamadas en el procedimiento que nos ocupa es de abril de 2006; no apreciándose vinculación ni confusión alguna con las condiciones y pactos de un contrato posterior en el que 'Elos' no participó.

TERCERO.-Otra de las cuestiones planteadas en la apelación se refiere al testigo D. Ismael , asesor fiscal y contable de 'Kaila', considerando la parte apelante que no ha actuado como auditor sino como contable de la demandada.

A dichos efectos, hemos de remitirnos al artículo 376 L.E.Civ ., relativo a la valoración de las declaraciones de testigos, según el cual 'Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancia que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado'; atendiendo al contenido del referido precepto, hemos de valorar la fuerza probatoria de las manifestaciones del Sr. Ismael , el cual indica que 'Elos' tiene una deuda con 'Kaila', ya que no ha pagado todas sus facturas, si bien satisfacía la totalidad de las facturas que le eran presentadas hasta el inicio del procedimiento, habiendo abonado la quinta parte de los gastos derivados de la planta solar, al ser cinco sus promotores. Sin duda, la empresa del testigo D. Ismael ha contabilizado las facturas y cuentas discutidas en el presente procedimiento, sin que la intervención de dicho testigo tenga como finalidad ofrecer una auditoria de las cuentas de 'Kaila' sino tan sólo contribuir a acreditar, junto con otros medios probatorios, que 'Elos' no ha abonado la totalidad de las facturas emitidas por 'Kaila' a consecuencia de los gastos generados en la planta Cumbre 1, sin que este constituya el único medio de prueba sobre dicho extremo que viene a sustentar los hechos expuestos en la demanda reconvencional.

CUARTO.-'Elos' plantea, al interponer el recurso de apelación, que 'Kaila' no debería haber repercutido el IVA en la facturación a los distintos promotores, cuestión que no puede ser abordada en esta instancia, ya que no fue planteada en la contestación a la reconvención, llevando a cabo el recurso de apelación la introducción de una alegación totalmente nueva, que no resulta factible, atendiendo a lo dispuesto el artículo 412.1 L.E.Civ ., en virtud del cual una vez 'Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente'.

QUINTO.-En la estipulación 6ª.3º del contrato-protocolo, objeto de litigio, se establece que cada uno de los promotores habrá de mantener un fondo de maniobra conjunto y total de 12.000 €, en una cuenta a nombre de 'Kaila', con la finalidad de no condicionar los pagos que hayan de hacerse a terceros ajenos a la relación contractual. Como podemos observar se encuentra perfectamente determinada la obligación de cada uno de cada uno de los promotores, entre ellos 'Elos', de aportar una cantidad concreta con el objetivo indicado, constituyendo una clara obligación de la reconvenida la aportación de dicha cifra, habiendo obviado su cumplimiento, según ha admitido ella misma, sin que el incumplimiento por parte del resto de los promotores pueda servir de exención o justificación, como pretende la apelante.

SEXTO.-Gran parte del recurso se centra en el informe pericial, que fue aportado con la reconvención (documento nº 12, folio 98) y que ha sido ratificado por el perito ante el Juzgado, considerando la parte apelante que el Juzgador ha incurrido en error al no distinguir entre un estudio de auditoría y un informe pericial elaborado por un contable y pagado por la actora reconvencional. A este respecto, cabe indicar que el perito D. Norberto , que presta servicios para 'Lavinia' (auditoría y consultoría), que ha realizado el informe que nos ocupa, es censor jurado de cuentas, perteneciendo al Instituto de Censores Jurados de Cuentas; por otra parte, no debemos obviar que el informe no tiene como finalidad llevar a cabo una auditoría de cuentas de la actividad de 'Kaila' sino tan sólo comprobar las supuestas deudas objeto de litigio, tratándose esta de una cuestión puntual que no exige una auditoría.

Sin perjuicio de lo anterior, el planteamiento de dudas sobre el informe pericial con respecto a su parcialidad por haber sido realizado y abonado por una de las partes, debió haberse alegado inmediatamente después de la admisión de dicho medio probatorio, planteando cualquiera de las tachas indicadas en el art. 343 L.E.Civ . que pudieran concurrir en el presente supuesto, sin que 'Elos' haya procedido en dicho sentido.

Cabe precisar que el informe pericial ha de ser valorado según las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 348 L.E.Civ . y recogido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en sentencia de 30 de julio de 2.008 se pronuncia en los siguientes términos: 'esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica', como ya se indicó por el Alto Tribunal en sentencias de 13 de febrero de 1.990 , 29 de enero de 1.991 , 11 de octubre de 1.994 , 1 de marzo y 23 de abril de 2.004 , 28 de octubre de 2.005 , 22 de marzo , 25 de mayo , 15 de junio , 20 de julio y 17 de noviembre de 2.006 , 12 de abril , 20 de junio y 29 de noviembre de 2.007 y 29 de mayo de 2.008 .

Esta Sala entiende que el Juzgador 'a quo' ha valorado la prueba pericial en base al precepto y doctrina jurisprudencial citados; sin olvidar que el perito ha basado su informe en la contabilidad de los años 2006 a 2009, en las facturas emitidas, los pagos y gastos que se justifican y en el contrato protocolo en que intervinieron las partes en litigio; derivando del informe que 'Kaila' adeuda a 'Elos' la cantidad de 264,48 € por partidas facturadas y abonadas indebidamente, por otra parte, 'Elos' no ha satisfecho a 'Kaila' el importe de 24.882,23 € ni ha ingresado en la cuenta de esta última la cifra de 12.000 € para mantener el fondo de maniobra.

En consecuencia, consideramos que la demandada y actora reconvencional ha desarrollado la actividad probatoria que le viene exigida por el artículo 217.2 y 3 L.E.Civ , quedando suficientemente acreditados los hechos admitidos por la sentencia objeto de recurso que fundamentan los pronunciamientos contenidos en la mismas, procediendo la desestimación de la apelación formulada.

SÉPTIMO.-En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a la apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la Procuradora Doña María Teresa de las Alas Pumariño, en representación de 'Elos Jade, S.L.', contra la sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid , en autos de procedimiento ordinario nº 727/2010; acuerda confirmar la referida resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta instancia.

Se acuerda la pérdida, por la parte recurrente vencida, del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2577-0000-00-0738-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 738/2012, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

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