Sentencia Civil Nº 349/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 182/2014 de 12 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA SENTENCIA: 00349/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCION CUARTA
PALMA DE MALLORCA.
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000182 /2014
SENTENCIA Nº 349/14
ILMOS SRS.
PRESIDENTE:
D. Álvaro Latorre López.
MAGISTRADOS :
Dª Maria Pilar Fernández Alonso.
Dª Juana Maria Gelabert Ferragut.
En PALMA DE MALLORCA, a doce de Septiembre de dos mil catorce.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos,
juicio Modificación Medidas definitivas de Divorcio , seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº
2 de Ciutadella, bajo el nº 264/2012, Rollo de Sala nº 182/2014 , entre partes, de una como demandante-
apelante doña Julia , representada por el Procurador Sra. Sampol Schenk, y de otra, como demandada-
reconveniente- apelada don Segundo , representada por el Procurador Sra. Juan Danús, asistidas ambas
de sus respectivos letrados, Sra. Lluch Prats y Sr. Serena Núñez. Ha sido parte el Ministerio Fiscal .
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO .- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciutadella, en fecha 29-10-2013, se dictó sentencia , aclarada por auto de fecha 19/05/14, cuyo fallo dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Ricardo Squella Duque de Estrada, en nombre y representación de Dña. Julia y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Dña. Iluminada Lorente Pons, en nombre y representación de D. Segundo , se acuerdfa la modificación de las medidas definitivas adoptadas en el Procedimiento de Divorcio Mutuo Acuerdo nº 319/11 que se contienen en la sentencia de 7 de octubre de 2011 en el siguiente sentido: Se extingue, con efectos a partir de febrero de 2013, mes en el que ya no se tendrá que abonar, la obligación de D. Segundo de pagar en concepto de pensión compensatoria para su esposa la cantidad de 200 euros mensuales.

Se reduce la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los hijos y con cargo al padre y se fija en la cantidad de 400 euros mensuales, correspondiendo 200 euros a cada hijo. Dicha reducción tendrá efectos a partir de la presente resolución.

Los gastos extraordinarios que generen el sostenimiento y la manutención de los hijos en la forma pactada por las partes serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores. Esta modificación surtirá efectos a partir de la presente resolución.

Se modifica el régimen de visitas establecido a favor del padre y se sustituye por el siguiente: En la semana que corresponda al padre disfrutar del fin de semana con los hijos, podrá estar con ellos los lunes, miércoles y viernes desde las 14:00 horas, o bien la hora de salida del colegio, hasta las 21:00 horas y, en la semana en que el fin de semana estén con la madre, el padre podrá estar con sus hijos los martes y los jueves desde las 14:00 horas o bien la hora de salida del colegio, hasta las 21:00 horas.

Los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano se dividirán por mitad correspondiendo una mitad a la madre y la otra al padre, tal y como venían haciendo hasta ahora si bien se establece a favor del progenitor al que no le correspondía disfrutar ese periodo un régimen de visitas de tres horas dos días entre semana, bien por la mañana, bien por la tarde, en función del horario laboral de la madre.

Se mantienen el resto de pronunciamientos establecidos en la sentencia de divorcio.

No se aprecian méritos bastantes para efectuar una especial imposición de costas procesales'.

Siendo la parte dispositiva del auto aclaratorio del siguiente tenor literal: 'Que estimando la solicitud de aclaración formulada por la representación procesal de ambas partes, procede la aclaración en los términos descritos en el razonamiento jurídico de esta resolución'.



SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante, que fue admitido y, seguido el recurso por sus trámites, se presentó por la parte demandada reconviniente escrito de oposición y, elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para deliberación, votación y fallo por la Sala el día 9 de los corriente, quedando las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO .- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado trascrito en el precedente antecedente de hecho, es recurrida en apelación por la madre actora, señora Julia , mostrando su disconformidad con la disminución de la cuantía de la pensión de alimentos en su día establecida a favor de los dos hijos y la variación de los porcentajes de abono de gastos extraordinarios entre los padres, interesando el mantenimiento de la pensión de alimentos establecida en su día y la obligación de pago de gasto extraordinario a razón de 60% el padre y un 40% la madre conforme a lo pactado.



SEGUNDO .- Como es sabido, las medidas acordadas en los procesos de separación, divorcio, así como las paterno filiales, pueden ser modificadas cuando se produzca una modificación de las circunstancias que en su día fueron tenidas en cuenta para su adopción, siempre y cuando la modificación sea sustancial, esto es relevante, estable o permanente sobrevenida por causas ajenas al solicitante y no imputable al mismo tal y como resulta de lo dispuesto en el Art. 775 L.E.C ., incumbiendo al que la alega, esto es, en nuestro caso al actor la prueba de la misma.

En el caso que nos ocupa, en fecha 7-10-2011 se dictó sentencia decretando el divorcio de los litigantes y homologando el convenio regulador suscrito por los cónyuges en fecha 20/6/2011, acordando entre otras medidas, el establecimiento de una pensión compensatoria de 200 euros, dos años de duración y la fijación de una pensión de alimentos a cargo del padre para sus dos hijos de 600 euros al mes, a razón de 300 euros al mes por hijo.

También se dispuso que: 'Todos los gastos extraordinarios que se generen -entendiéndose como extraordinarios los gastos sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social, actividades socio culturales-deportivas en las que los progenitores expresen su mutuo acuerdo, clases de repaso recomendadas por el tutor, libros, matrículas, material didáctico y deportivo-, serán abonados, dada la diferente situación económica entre los progenitores a día de la fecha, de la siguiente manera: un 40% el padre y un 60% la madre. Se mantendrá la aportación mensual de 30 euros por hijo para cubrir gastos futuros de los mismos.

Dicha aportación se sufragara al 50% entre ambos progenitores'.

El padre, señor Segundo , al contestar la demanda presentada por la madre en fecha 6-7-2012, formuló a su vez reconvención interesando la extinción de la pensión compensatoria a favor de la señora Julia de 200 euros al mes y la disminución de la pensión de alimentos de los hijos a la cantidad de 300 euros mensuales (150 euros por hijo) a partir de la fecha presentación de la demanda, y que las partes abonen los gastos extraordinarios por mitad.

Como fundamento de su pretensión en cuanto a los alimentos de los hijos y gastos extraordinarios, se alega: La disminución de ingresos económicos como trabajador autónomo en el ramo de la construcción como instalador eléctrico, la división de la cosa común sobre la cochera de la que ambos son copropietarios, por lo que tendrá que alquilar nuevo local para instalar el trabajo, que además está abonando el 50% de la hipoteca de la vivienda familiar y un alquiler de 300 euros por la vivienda que ocupa.

La sentencia, como vimos, accede a la petición de disminución pensión alimentos si bien no en la cuantía pretendida sino en la de 400 euros mensuales.



TERCERO .- De la prueba practicada se desprende la disminución de ingresos del señor Segundo , tanto si se considera como fecha a tener en cuenta el año 2010, año anterior a la firma convenio, como el año 2011 desde la fecha de firma del convenio regulador, como el año 2012, año anterior demanda de modificaron medidas. En el año 2013, según la documental presentada en esta alzada, declaración IRPF, sus ingresos alcanzaron los 7.435,82 euros como integrante de la entidad Electrollum SC.

El abono del alquiler de la vivienda que ocupa y el abono de la mitad de la cuota hipotecaria que grava la vivienda familiar son circunstancias existentes y ya tenidas en cuenta a la hora de la firma del convenio regulador. Respecto de la denominada cochera, propiedad de ambos litigantes, ya en el convenio regulador, se previa, dado que en el tenia instalado su empresa el señor Segundo , que se procedería a la venta de la misma en el plazo de 6 meses siempre y cuando se reciba una oferta de compra igual o superior a 100.000 mil euros, cualquiera de las partes podrá comprar la cochera. Si trascurrido un año desde la firma convenio no se hubiera recibido una oferta igual o superior a 100.000 euros o alguno de los copropietarios no se la adjudica por el precio que libremente acuerden, las partes son libres de instar la correspondiente acción de la división de la cosa común.

En cumplimiento de lo previsto en el convenio se instó por la señora Julia acción de división de la citada cochera, adjudicándosela el señor Segundo por la suma de 28.000 euros, cantidad que percibió la señora Julia . Ello no supone incremento alguno en la fortuna de la madre, pues se cambió la propiedad por dinero.

Durante el matrimonio la señora Julia no trabajó, manifestando hacerlo en una panadería cuando se firmó el convenio.

En el año 2013 trabajó como ayudante en un supermercado durante un periodo de 3 meses, lo que le supuso unos ingresos medios de 810 euros mensuales.

En vista de los hechos anteriormente declarados, consideramos que ciertamente hay una variación en los ingresos constatados del señor Segundo , y aun cuando la realidad de los percibidos pudiera no coincidir con lo que reflejan tales documentos, entendemos que procede disminuir la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos no en la cuantía solicitada sino en la establecido por la juez 'a quo', si bien dicha disminución no puede alcanzar a los porcentajes pactados para los gastos extraordinarios y a los que las partes libremente ( Art. 1255 cc ), atribuyeron tal carácter, y que en realidad no lo son, como los de libros y material escolar, dado la extinción de la pensión compensatoria que implicaba una carga económica importante para el señor Segundo y que por mor de dicha extinción pasan a incrementar la cantidad disponible mensual del mismo.



CUARTO .- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394 de la L.E.C ., al ser parcial la estimación de la demanda, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia, como así se resolvió ya en primer grado jurisdiccional, ni tampoco en lo que se refiere a las de esta alzada, en virtud de lo establecido en el artículo 398.2 del mismo texto legal , al estimarse parcialmente el recurso deducido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sra.

Sampol Schenk, en nombre y representación de doña Julia , contra la sentencia de fecha 29/10/2013 , aclarada por auto de fecha 19/02/14, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 2 de Ciutadella, en los autos Juicio Modificación Medidas definitivas de Divorcio de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTE en los siguientes extremos: 1.- Se deja sin efecto el pronunciamiento de la sentencia apelada relativo al pago de los gastos extraordinarios de los hijos por mitad entre ambos progenitores y se mantiene lo dispuesto en este extremo por la sentencia de divorcio.

2.- Se confirma el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.

3.- No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.