Sentencia Civil Nº 349/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 262/2015 de 11 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 262/15
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-37-2-2015-0001056
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000262/2015-
Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000132/2014
Del JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 2 DE ALICANTE, ASUNTOS CIVILES
Apelante/s: Jose Manuel
Procurador/es: JOSE A. SAURA SAURA
Letrado/s:
Apelado/s: Loreto
Procurador/es : ENRIQUE DE LA CRUZ LLEDO
Letrado/s: VICENTE JOSE GARCIA GIL
MINISTERIO FISCAL
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Federico Rodríguez Mira
Magistrados
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Dª. Paloma Sancho Mayo
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En ALICANTE, a once de noviembre de dos mil quince
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000349/2015

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Jose Manuel , representada por
el Procurador Sr. SAURA SAURA, JOSE A. y asistida por el Ldo. Sr. AGUDO CARRIZO, HECTOR, frente a
la parte apelada Dª. Loreto , representada por el Procurador Sr. DE LA CRUZ LLEDO, ENRIQUE y asistida
por el Ldo. Sr. GARCIA GIL, VICENTE JOSE y Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO
VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 2 DE ALICANTE, ASUNTOS CIVILES, habiendo sido Ponente la
Ilma. Sra. Dª. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 2 DE ALICANTE, ASUNTOS CIVILES, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 000132/2014 se dictó en fecha 23/12-2014 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, D. José Antonio Saura Saura, en nombre y representación de D. Jose Manuel , frente a Dª. Loreto , no ha lugar a modificar las medidas acordadas en la sentencia de dicorcio dictada en fecha 19 de julio de 2013 por este Juzgado en procedimiento nº 15/2013, que se mantienen.

No ha lugar a imponer las costas procesales a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Jose Manuel , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000262/2015 señalándose para votación y fallo el día 10-11- 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Sr. Jose Manuel la sentencia dictada en la instancia que acuerda no modificar el régimen de visitas que fue establecido en la sentencia de divorcio de 19 de julio de 2013 . Los litigantes tienen un hijo menor de edad, y por dicha resolución le fue atribuida la guarda y custodia a la madre, regulándose el oportuno derecho de visitas a favor del padre, con la previsión de que éste, podía recoger y entregar al menor en el domicilio de la madre, y también contemplaba la posibilidad de que se desarrollara en Alcaraz, lugar de trabajo de Dª. Loreto .

Alega el apelante como causa para la modificación de las medidas anteriores, la actitud obstruccionista de la madre con dicho régimen, pues entre otras ocasiones, en diciembre de 2013 se desplazó para ver a su hijo y la madre no accedió a la entrega, alegando que el coche del padre no se encontraba preparado para el desplazamiento del menor, lo que dio lugar a una denuncia penal, por lo que ahora promueve juicio para la modificación del régimen y que se establezca que sean ambos progenitores los que se alternen en la recogida y entrega del niño, pues no ha vuelto a tener contacto con su hijo desde dicho suceso. La sentencia de instancia da la razón a la madre, al entender que no se ha producido cambio alguno en las circunstancias que llevaron al juzgador de instancia a fijar en el divorcio dicho régimen de visitas, postura que es mantenida por el Ministerio Fiscal, pero es recurrida por el padre para que se dicte otra acorde con sus pretensiones de la instancia.



SEGUNDO.- El recurso no puede prosperar. Los documentos aportados por el demandante y en concreto la sentencia de divorcio (folios 20 y siguientes), constituyen un principio de prueba, ya que en él se preveía la posibilidad de que la entrega y recogida del menor se realizara tanto en Alcaraz como en El Campello, con la única condición de que se avisara con suficiente antelación a fin de que el padre pudiera realizar los desplazamientos correspondientes con su hijo. A la hora de interpretar los artículos 90 y 91 del C.C ., viene declarando esta Sala que para poder alterar las medidas acordadas en sentencia de separación o divorcio o fijadas en los convenios reguladores, no basta con acreditar que variaron las circunstancias que en su día determinaron unos concretos pactos o pronunciamientos, sino que es necesario demostrar que esa alteración que se quiere hacer valer es sustancial o relevante o, lo que es lo mismo, que tiene su origen en unos hechos que implican un cambio en la situación contemplada al tiempo de pactarse el convenio o dictarse la resolución. La única variación en las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de dictarse la sentencia de divorcio es que el padre no ha vuelto a ver a su hijo desde 2013, pero dicha situación no es suficiente para la modificación del régimen de visitas como se estableció en la resolución pues lo que debería haber instado el padre es el oportuno juicio para la ejecución de la sentencia y así valorar las causas que pudiera alegar la madre para no hacer efectiva la entrega del menor a su padre. Por tanto, atendiendo a la prueba practicada, las alegaciones de las partes y el informe del Ministerio Fiscal procede la confirmación integra de la resolución recurrida.



TERCERO.- Pero al igual que en el supuesto anterior esta Sala comparte la convicción a la que llega la Juzgadora de Instancia con respecto a que D. Jose Manuel no ha acreditado convenientemente en lo actuado esa variación en las circunstancias que aduce, sin que sus razonamientos puedan reputarse desvirtuados ahora con los argumentos expuestos en el escrito de formalización del recurso, mas al contrario, la demandada ha acreditado que mantiene el mismo nivel de vida que cuando se dictó la citada sentencia de divorcio.

Si bien es cierto que sus ingresos como trabajador por cuenta ajena no se pueden cuantificar, como tampoco lo pudieron determinar en el divorcio debido a la opacidad de su actividad en el sector de la restauración. No hay que olvidar que el restaurante que regentaba el matrimonio y que vendió, fue adquirido por una mercantil cuyos administradores son los hermanos del demandantes y que a tenor de la documentación aportada por la demandada, en concreto un informe de detectives realizado por ella, se aprecia que el demandante continua con la misma actividad que venía desplegando dentro del local, pues su actividad excede de la de un mero camarero como pretende acreditar el Sr. Jose Manuel . Por tanto y como recoge la resolución recurrida, cuyas conclusiones se comparte íntegramente, las circunstancias alegadas para que se suprima la pensión por alimentos o en su caso se reduzca, no son demostrativas en si mismas del cambio sustancial de las circunstancias al que se refieren los artículos 91 y ss del Código Civil . Así pues, ninguna alteración se ha producido de manera sobrevenida desde el momento en que fue dictada la anterior sentencia de divorcio; por lo que no ha lugar a acceder a la modificación pretendida por el padre en lo que hace a la reducción de la pensión alimenticia.



CUARTO.- Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso con la imposición de costas prevista en los arts. 394-1 y 398-1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Manuel , representado por el Procurador Sr. Saura Saura, contra sentencia dictada por el Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 2 de Alicante, con fecha 23 de diciembre de 2014 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

________________________________________ * INFORMACIÓN SOBRE EL DEPÓSITO PARA RECURRIR De conformidad con la D. A. 15ª de la LOPJ , para que sea admitido a trámite el recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal contra esta resolución deberá constituir un depósito de 50€ por cada recurso, que le será devuelto sólo en el caso de que el recurso sea estimado.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el banco BANESTO, en la cuenta correspondiente a este expediente Entidad 0030, oficina 3029; cuenta expediente nº 0188-0000-12-0262-15 ; indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil- Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente (CCC, 20 dígitos), se indicará en el campo 'concepto' el número de cuenta el código y la fecha que en la forma expuesta en el párrafo anterior.

En ningún caso se admitirá una consignación por importe diferente al indicado. En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase.

Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho a litigar gratuitamente, el Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales y organismos autónomos dependientes de los tres anteriores.