Sentencia Civil Nº 349/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 239/2015 de 23 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00349/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 239/15

Autos nº 479/14

Ilmos. Sres.

Presidente Acctal.

Dª María Pilar Fernández Alonso.

Magistrados:

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 349/2015

En Palma de Mallorca, a veinticuatro de noviembre de dos mil quince.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Manacor, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelanteD. Maximino , siendo su Procuradora Dª Montserrat Alvariño Veiga, y su Letrada Dª Catalina Riera Planisi, y como parte demandada- apeladaDª Enma , declarada en situación de rebeldía procesal en la primera instancia, siendo parte el Ministerio Fiscal;ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Manacor en fecha 22 de abril de 2015 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 479/14, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la procuradora Doña Bárbara Sansó Ferrer, actuando en representación de Maximino : ACUERDO la modificación de la pensión de alimentos que ha de ser abonada por Don. Maximino a favor de su hija Micaela , quedando fijada en lo sucesivo en la cuantía de 60 euros mensuales. Dicha cantidad será actualizada anualmente en función de las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo equivalente.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte actora, D. Maximino , y se fundó en las alegaciones que se referirán:

PRIMERA.- ANTECEDENTES.

Esta parte interpuso demanda de modificación de medidas interesando la supresión de la obligación de pago de la pensión alimenticia a cuyo pago venía obligado el Sr. Maximino en virtud sentencia de fecha de 18 de diciembre de 2001 dictada por el Juzgado mixto n° 3 de Manacor , en el procedimiento de guarda y custodia y alimentos n° 248/2001, que fue confirmada por la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2003 dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en el Rollo de Sala n° 561/2002, al entender que se había producido un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en consideración a la hora de la fijación de la pensión en su día acordada.

Intentada la notificación de la demandada 3e3e4por parte del Juzgado, ésta no pudo realizarse por no poder localizar a la demandada, Sra. Enma , por lo que fue declarada en rebeldía.

En fecha de 21 de abril de 2015 se celebró la vista prevista, con ratificación de la demanda por esta parte y se aportó extracto bancario de la cuenta del actor y certificación literal de nacimiento de la menor, informando favorablemente por parte del Ministerio Fiscal a las peticiones de esta parte.

En fecha de 22 de abril de 2015 se dictó sentencia por la que, estimando parcialmente la demanda, se fijó la cuantía de la pensión en la cantidad de 60€ mensuales, sentencia que es recurrida mediante el presente escrito.

SEGUNDA. ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y EN LA APLICACIÓN DEL ART. 154 DEL CÓDIGO CIVIL .

De la prueba practicada quedó acreditado que el actor tiene numerosas deudas con la Seguridad Social, en vía de apremio, así como que debe pagar la cantidad de 39.667'10€ en virtud de una sentencia penal por impago de pensiones, y ello únicamente con la percepción de una pensión no contributiva de 366'90€.

Entendemos que si bien es cierto que los progenitores, en virtud del art. 154 CC , tienen la obligación de contribuir a las necesidades de sus hijos, entre ellos, las alimentarias, no podemos olvidar que tal obligación debe fijarse teniendo en cuenta las necesidades del hijo y las posibilidades de los obligados a prestarlos ( art. 146 CC ), que, en aplicación de lo dispuesto en el art. 152.2 CC considera causa de extinción que la fortuna del obligado a darlos se haya reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades.

Y en el presente caso es evidente que, si bien no podemos hablar de una ausencia absoluta de ingresos, su situación es muy precaria, viéndose en la necesidad de vivir en una casa a cambio de hacer todos los trabajos en la misma, ya que no puede permitirse ni siquiera el pago de una habitación.

Y además debemos tener en cuenta, no solo la precaria situación económica de mi mandante y su avanzada edad (70 años), sino también la especial relación paterno-filial, inexistente desde hace 14 años; y el hecho de que, al no haber sido posible la localización de la demandada, pues es muy posible que haya fijado su residencia en Colombia, se desconozcan las concretas necesidades de dicha menor y si éstas pueden ser o no satisfechas exclusivamente por la madre. Y tal ausencia de prueba no puede redundar en perjuicio de mi mandante, respecto del cual sí se ha acreditado su muy precaria situación económica, que, como se ha expuesto, ni tan siquiera le permite alquilar una habitación, y debe vivir, a sus 70 años, en una casa a cambio de todos los cuidados de la misma, y debe destinar los pocos ingresos de que dispone a vestirse y alimentarse.

Entendemos no ajustada a derecho la sentencia de instancia al fijar la cantidad a abonar en 60'00€ en base al 'mínimo vital', respecto del cual no existe prueba, discrepando en que sólo pueda dispensarse cuanto no existe ningún tipo de ingreso, existiendo al respecto numerosa jurisprudencia que, atemperando la situación de ambos progenitores, suprime tal pensión alimenticia aun con ingresos del alimentista, a modo de ejemplo:

la sentencia de fecha 7 de marzo de 2005 dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Huesca (sentencia n° 66/2005) que suprime, en su fundamento de derecho SEGUNDO, la pensión de 17.000 ptas fijada en su día con cargo a la madre, pese a tener ésta en el momento de la modificación pretendida, y acordada, unos ingresos por una pensión de incapacidad permanente total de 310'04€, situación muy similar a la que vive mi mandante, agravada en este caso por la edad del mismo y la imposibilidad de tener actividad remunerada.

La sentencia de fecha 23 de septiembre de 2013 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra (sentencia 173/2013) que en su fundamento de derecho TERCERO suprime la pensión alimenticia en su día acordada atendiendo a las posibilidades económicas del progenitor que debe satisfacerla, al ser perceptor de una ayuda de 426'00€ mensuales.

De mantenerse la obligación de pago de la pensión de 60'00€ mensuales se le dejaría a mi mandante sin un mínimo para vivir, ni tan siquiera dignamente, por lo que se interesa la modificación de la sentencia en los términos en su día solicitados, a los que se adhirió el Ministerio Fiscal, esto es, la supresión de la pensión alimenticia, o subsidiariamente, su reducción a 20'00€ mensuales

Por lo expuesto, la parte apelante terminó suplicando que, tras la tramitación de rigor, se dicte sentencia por la que se acuerde la supresión de la pensión alimenticia o, subsidiariamente, su fijación en 20,00.- € mensuales.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso por considerar lo que seguidamente se refiere:

· Respecto de la petición del recurrente de suprimir la pensión alimenticia a favor de la menor, si bien los recursos de los que dispone son mínimos, también es cierto que todavía se encuentra en condiciones de realizar algunos trabajos, por lo que se dedujo de su declaración que una pensión de 60 euros era viable.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Maximino , accionaba contra Dª Enma interesando la supresión de la obligación de pago de la pensión alimenticia de 60.000.- pesetas mensuales a cuyo abono venía obligado el Sr. Maximino en virtud de la sentencia de fecha de 18 de diciembre de 2001, dictada por el Juzgado mixto n° 3 de Manacor en el procedimiento de guarda y custodia y alimentos n° 248/2001, que fue confirmada por la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2003, dictada por esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en el rollo de Sala n° 561/2002; que se estableció en asistencia de la hija común de los litigantes, Micaela , nacida el día NUM000 .98. Todo ello, por sostener la parte hoy actora que se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en consideración en su día para la fijación de la pensión.

Admitida a trámite la demanda, el Ministerio Fiscal presentó escrito de contestación remitiéndose al resultado de la prueba; indicándose en la sentencia de instancia que no fue posible la averiguación del domicilio de la demandada después de efectuadas las correspondientes gestiones procesales al efecto, por lo que fue emplazada a través de edictos y, como quiera que no contestó al escrito de demanda, fue declarada en situación de rebeldía procesal.

Citadas las partes para la celebración de vista, con la asistencia del demandante y del Ministerio Fiscal, fue propuesta y admitida como prueba la documental acompañada al escrito de demanda, más documental aportada en el acto de la vista e interrogatorio del demandante, Don. Maximino , tras lo cual las actuaciones quedaron concluidas para dictar sentencia, en la que se valoró la prueba en los términos siguientes:

'.../...

Más allá dé que la deuda existente por impagos en concepto de pensión de alimentos (39.667,10 euros) no puede ser tomada como criterio valorativo a la hora de moderación de la pensión, el informe laboral de la Seguridad Social y el extracto de la cuenta del Sr. Maximino revela una situación económica precaria que viene arrastrando desde el año 2006 y que justifica una reducción notoria de la pensión, respetando el 'mínimo vital' que todo progenitor viene obligado a abonar_- Artículo 154 del Código Civil -, y que la jurisprudencia viene dispensando de abonar únicamente en el caso de ausencia absoluta de cualquier tipo de ingreso. La imposibilidad de averiguación de un domicilio de la Sr. Enma en territorio español permite inferir que reside con su hija en territorio colombiano de donde es originaria. Atendiendo a la diferencia del coste de la vida entre uno y otro país, se fija la pensión en la cantidad prudencial de 60 euros mensuales.'.

En consecuencia, la sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda presentada por D. Maximino , acordando la modificación de la pensión de alimentos que ha de ser abonada por Don. Maximino a favor de su hija Micaela , quedando fijada en lo sucesivo en la cuantía de 60.- euros mensuales, actualizables en función de las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo equivalente.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos referenciados en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución, oponiéndose el Ministerio Fiscal, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.

SEGUNDO.-Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por una extinción de la pensión de alimentos por considerar que existe un error en la valoración del a prueba respecto de la aplicación del art. 154 del Código Civil (CC ), pues entiende que quedó acreditado que el actor tiene numerosas deudas con la Seguridad Social, en vía de apremio, así como que debe pagar la cantidad de 39.667'10.-€ en virtud de una sentencia penal por impago de pensiones, y que cuenta únicamente con la percepción de una pensión no contributiva de 366'90.-€.

Sin embargo, considera la Sala que mal puede defender su pretendido interés de extinguir o rebajar la pensión de alimentos a la que tiene derecho su hija, por el hecho de haber impagado antes ésta y tener, como consecuencia de tal falta de pago, una condena por impago de pensiones. Por otro lado, y como afirma el Ministerio Fiscal, si bien los recursos de los que dispone el demandante son mínimos, no es menor cierto que todavía se encuentra en condiciones de realizar algunos trabajos. Conclusión que se deduce de su propia declaración, de la que, sin embargo, considera la Sala que no cabe entender acreditado que de dichos trabajos únicamente cobre el actor en especie -derecho de habitación-. Y, en cualquier caso, tampoco cabe sostener en los hechos probados una rebaja aún mayor de la obtenida en la primera instancia, momento procesal en el que el Juzgado a quole redujo ya la pensión al importe de 60.- € mensuales, notoriamente por debajo de los 150.- € de pensión mínima vitalque a menudo se han impuesto por los Tribunales de la plaza en situaciones de serías dificultades de pago por el progenitor alimentante, no lejanas a las de autos; siempre sobre la base de la primacía de los derechos de la hijos menores de edad. Habiendo declarado reiteradamente la Sala, como por ejemplo en el caso de la sentencia dictada en el rollo nº 560/11 en fecha treinta de marzo de dos mil doce (que a su vez se hacía eco de las sentencias de fechas: 21.9.98 o 25.7.11 ), que el artículo 39.3 de la Constitución Española , que afirma que los padres deberán prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda, expone un mandato constitucional es claro y no deja resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos al arbitrio de una parte obligada. No es, por tanto, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial o aminorar desproporcionadamente su cuantía a uno de los progenitores respecto de sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que eventualmente proviene de la economía sumergida, pues ello no determina con certeza su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos exime de la prestación asistencial que la Constitución le impone. Reiterándose que si bien la cuantía de los alimentos depende de los medios de quien debe prestarlos ( art. 146 del Código Civil ), no es menos cierto que, salvo constancia en autos fidedigna y probada, sin resquicio de duda, de que el alimentante carece total y absolutamente de recursos, la solución civil no puede ser otra que la de imponer la obligación constitucional, aunque sea en los mínimos cuantitativos que el caso concreto requiera y la realidad social imponga. No debe ser obstáculo para dicha decisión el que se criminalicen determinadas conductas de impago, pues el Derecho Penal se mueve en distintos parámetros, regidos por principios subjetivos de culpabilidad y de concreción al hecho, existiendo causas de exención de la responsabilidad diversas a las que ahora se están contemplando. No siendo amparable en Derecho que, so pretexto de una falta de medios no absolutamente demostrada, se intente eludir o aminorar desproporcionadamente una obligación que se impone bajo dictados distintos a los incriminatorios, pues estamos instalados en una disciplina jurídica supralegal, cuya aplicación no puede ser eludida. Por lo tanto, en defecto de mejor prueba y habida cuenta de que debe entenderse que la madre -de quien tampoco se prueba solvencia económica alguna- viene realizando una importante prestación ' in natura'con la hija, que no debe ser obviada, la conclusión es que pese ha hallarse el padre una situación de dificultad económica, no cabe considerar acreditado en autos que con la escasa pensión impuesta, de solo 60.-€, se haya ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC , siendo lo normal el fijar siempre, en supuestos de esta naturaleza, un mínimo vitalque contribuya a cubrir los gastos más imprescindibles para la atención y cuidado del hijo menor de edad, debiendo merecer un carácter absolutamente excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación en casos de absoluta falta de medios inequívocamente demostrada, lo cual no ha sucedido en el caso de autos.

ÚLTIMO.-A pesar a desestimarse el recurso de apelación, ante la naturaleza personalísima de la materia objeto de controversia, la cual sobrepasa el ámbito de la autonomía de la voluntad pues en ella subyacen intereses de menores, otorgando a la misma un carácter público inherente a su proyección de ius cogens,y habida cuenta la ausencia de mala fe en las posiciones sostenidas, considera la Sala acorde a Derecho la no realización de pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por D. Maximino , siendo su Procuradora Dª Montserrat Alvariño Veiga, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Manacor en fecha 22 de abril de 2015 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 479/14, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMARla sentencia de instancia.

2)No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.