Sentencia Civil Nº 349/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 344/2014 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 344/2014

Jutjat de Primera Instància núm. 29 de Barcelona

Actuacions de procediment verbal núm. 865/2013

Sentència núm. 349/2015

Il·lm. Sr.

Josep Mª Bachs Estany

Barcelona, 17 de desembre de 2015

HAVENT ESTAT VISTES per la Secció Onzena de l' Audiència de Barcelona, constituïda per un sol magistrat en aplicació de l' art. 82.2, 1º LOPJ reformada per LO 1/2009 de 3 de novembre, les actuacions de recurs d' apel·lació núm. 344/2014, interposat pel procurador Sr. De Anzizu i Furest, en nom i representació de Catalunya Banc SA, part demandada, contra la sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 29 de Barcelona a les actuacions de procediment declaratiu verbal núm. 865/2013, ha estat dictada la següent Sentència.

Antecedentes

Primer.- La part dispositiva de la Sentència apel·lada és la següent: 'FALLO.- Estimo íntegramente la demanda interpuesta a instancia de Dª Encarnacion , representada por el procurador D. Luis Alfonso Pérez de Olaguer, asistido de su abogado D. Luis Lechuga Mari, contra Catalunya Banc SA, representada por el procurador D. Antonio Mª Anzizu Furest, y asistido por el letrado D. Ignasi Fernéndez de Senespleda y declaro la nulidad por vicio del consentimiento de la operación de suscripción de participaciones o acciones preferentes de 16 de junio de 2009 con un valor total nominal de 6.000 € y condeno a la entidad Catalunya Banc SA a abonar a la actora la cantidad de 6.000 €, menos el importe percibido en su caso por el canje de acciones (2.317,20 €) más los intereses legales desde la fecha del cargo en la cuenta de los demandantes de la orden de suscripción de deuda subordinada; a la cantidad objeto de condena le serán de aplicación los intereses del artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil desde la presente resolución. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada'.

Segon.- Ha comparegut la part recurrent a través del procurador Sr. López i Chocarro.

Ha comparegut la part oponent a través del procurador Sr. Pérez de Olaguer i Moreno.

Es va assenyalar per a decisió del recurs l'audiència del dia 9 de desembre d'enguany, havent tingut això lloc a l'hora prevista.

HA ESTAT VIST per l' Il·lm. Sr. Magistrat En Josep Mª Bachs Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer. Apel·la la representació de la part demandada la sentència d'instància (f. 99 i ss.) pels següents motius:

1er) Destaca que l'actora va subscriure el producte i que mai va formular cap queixa al llarg de més de tres anys.

2on) Es planteja en aquesta alçada que una participació preferent és un títol valor, que el contracte sobre el que recauria el vici és de compravenda, la càrrega probatòria de la informació facilitada, la consumació del contracte i el termini de caducitat, els efectes ex legede la restitució aparellada a l'acció de nul·litat relativa i la condemna en costes.

3er) desgranant cada qüestió, sosté en primer lloc que estem davant d'un títol, que no es pot qüestionar la validesa de l'emissió, ni dels títols, i l'actora no qüestiona aquí les obligacions nascudes del propi títol valor sinó la validesa de l'adquisició per manca d'informació. Cal separar per tant les obligacions que neixen del títol i les que neixen del negoci adquisitiu.

4rt) el contracte celebrat entre les parts sobre el que recauria el vici de consentiment és el de compravenda: no sobre el títol mateix. No està conforme el recurrent amb la tesi de la sentència segons la qual el vici recau sobre un contracte perpetu, que no tindria termini d'amortització i que per tant no es consumaria mai. La sentència confon el negoci jurídic amb l'objecte del negoci. En cap moment es demana la nul·litat del títol.

5è) la càrrega de la prova del vici: sosté la recurrent que és de l'entitat bancària ( art. 217.7 LEC ) però que l'actora ha tingut durant anys a la seva disposició la informació on constaven els moviments concernents als títols i els respectius rendiments i que la natura d'aquests títols adquirits en propietat estava publicada per la CNMV. Invoca la sent. TS 12-2-2013 sobre la presumpció de llibertat de la voluntat.

6è) el contracte es va consumar amb la compravenda, al mateix temps que es va perfeccionar pel consentiment va tenir lloc el lliurament de cosa i preu, no estem davant cap contracte perpetu ni de tracte successiu. Sosté la caducitat per haver passat més de quatre anys. Invoca la sent. AP Madrid -20a- de 5-11-2012 , la sent. de l'AP Saragossa -4a- de 30-3-2012, la sent. de l'AP Badajoz -2a- de 26-7-2011.

7è) quant als efectes de la nul·litat dictada: les obligacions de l' art. 1303 CC són ex lege, de manera que caldria retornar el preu d'una banda i els fruits i la cosa de l'altra i els interessos en els dos casos. En canvi, la sentència no contempla el retorn de les accions ni els fruits de dites accions(acreditats pels docs. 1 i 2 contestació).

8è) condemna en costes: tot i estimant-se íntegrament existirien dubtes de dret importants i els Tribunals no decideixen en el mateix sentit.

Postula la revocació i la desestimació íntegra de la demanda o en el seu cas parcial en el sentit indicat al recurs.

S'oposa al recurs la representació de la part actora (f. 123 i ss.) pels següents motius:

1er) les participacions preferents són títols valors atípics perpetus que formen part dels recursos propis de l'entitat que els emet comptablement però que es diferencien de les accions ordinàries en que no concedeixen drets polítics ni de subscripció preferent, són perpetus encara que l'emissor pot acordar la seva amortització en determinades condicions i no tenen garantida la seva rendibilitat, és un instrument complex i d'elevat risc i no són aconsellables per a minoristes.

2on) es va incomplir la normativa de consumidors ( art. 79bis Llei 24/1988 ) en no informar adequadament. Quan es va comprar es desconeixia el risc real que s'assumia.

3er) es va accionar per manca de consentiment i subsidiàriament per vici del consentiment (error i dol); estem davant d'una persona de 89 anys amb un 91% de disminució sensorial i física amb efectes des de 29-5-2009. Ningú li va dir que havia d'acudir a un mercat secundari per recuperar la inversió. Fou una operació no cercada ni sol·licitada per la compradora, sinó recomanada pel banc. No es van fer els tests legalment establerts.

4rt) l'assessorament bancari no es pot negar quan els clients no poden per si sols accedir al mercat per comprar el producte.

5è) la caducitat no és aplicable ja que el fet que es puguin considerar fruits civils els interessos dels cupons fa del contracte un contracte de tracte successiu.

6è) quant a la restitució recíproca de coses objecte del contracte: la causa turpisés solament de la demandada que ha de lliurar el capital percebut.

7è) costes: s'ha desestimat totalment l'oposició i ara el recurs també ha de ser desestimat, de manera que procedeixen les costes de les dues instàncies.

Postula la confirmació amb costes.

Segon. La anàlisi de l' actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) L'actora va interposar (25-7-20139 acció de nul·litat absoluta per manca total de consentiment i subsidiàriament d'anul·labilitat per vici del consentiment (error/dol) contra el negoci d'adquisició de sis participacions preferents de 1000 euros de valor nominal cadascuna (el 16-6-2009, f. 16 girat). Es tracta d'una persona de 89 anys i 91% de disminució física i sensorial (f. 15 i ss.) des de 26-2-2008 que va contractar a recomanació dels empleats de la seva sucursal de sempre (on era clienta des de feia més de 20 anys) de l'entitat demandada, que li van assegurar que el capital estaria sempre disponible amb un preavís de 48 h. Nega se l'hagi informat de la veritable naturalesa del producte i que se li hagi lliurat informació de cap mena. Recentment li han comunicat el bescanvi per accions.

Exercita també la resolució, subsidiàriament, per incompliment d'obligacions d'informació.

b) Al judici celebrat el dia 30 de gener de 2014 (DVD), la part actora s'afirma i ratifica (min. DVD) i demana una sentència conforme a la demanda.

La demandada manifesta (min. 0:44 i ss. DVD) que no hi ha nul·litat absoluta doncs l'ordre de subscripció està signat i no li manca consentiment. Sosté també que ha rebut informació, fiscal fins i tot. Que el document sobre disminució no afecta la capacitat mental. Que no estem davant d'un contracte de tracte successiu sinó de tracte únic, de compravenda de títols, que concorre caducitat per haver estat aquest consumat el mateix dia de la perfecció ( art. 1301 CC ) i que cal entendre que la part actora ha estat informada degudament doncs així consta a l'ordre de subscripció i que ha estat tots aquests anys informada de les rendibilitats del producte i ha tingut els títols en el seu poder. El 2009 aquest producte era conservador.

S'oposa a la resolució subsidiària perquè s'ha complert perfectament.

Subsidiàriament demana restitució de rendiments (1.192,5 €)

Les accions es van valorar però ara mateix no es sabria dir, diu la part demandada. 2.317,20 € diu l'actora.

L'actora demana la documental per reproduïda. I demana la declaració del representant de l'entitat i la testifical del director de l'oficina. Renuncia la pericial.

Aporta la demandada un full de rendiments de cupons (f. 63) i els extractes corresponents (f. 64-65) i les condicions generals de l'emissió (f. 66),la documental aportada i demana la testifical del director de l'oficina actual, però adverteix de la manca de poders.

Declara com a testimoni Don. Everardo (min. 14:47 i ss. DVD) que diu que estava al corrent del cas, no estava de director l'any 2009 a aquesta oficina. No sabia que estava afectada de visió. La coneix però això no ho sabia. És clienta des de fa 5-10 anys quant menys. Abans d'arribar ell, segur. L'entitat l'assessorava com a tothom. A la vista del doc. 2 de la demanda diu que es diu allí que és un producte conservador perquè aleshores ho era, i indicat per a inversors amb pocs riscos. Des de 2010 (setembre) i sobretot 2011 no es comercialitza. La CNMV va dir que no era adequat per manca de liquiditat, però això no passava el 2009. No sap si se li han fet els tests. Sí, segur, que se li van donar fulletons informatius. Es fa amb tothom. La Sra. Encarnacion desconeix si té formació financera que excedeixi del comú dels clients.

Més que assessorar informaven els clients. Genèricament se li exposen possibilitats d'inversió i se li dóna informació de cadascun dels productes. El juny de 2009 aquest era un producte aconsellable. Hi havia liquiditat. Es deia que desinvertir era fàcil però tornar a entrar era difícil, hi havia cua.

Tercer. La sentència d'instància, de data 17-2-2014 (f. 68 i ss.), estima íntegrament la pretensió actora.

Entén, després d'analitzar la naturalesa de les participacions preferents d'acord amb la jurisprudència menor d'aquesta i d'altres Audiències, la Directiva 2009/111/CE de 16-9-2009, i disposicions del BE, que estem davant d'un producte complex, que estem davant d'una consumidora, que no concorre manca de consentiment -ja que la demanda ho recondueix tot a error negocial- sinó error induït pels comercialitzadors del producte.

Entén que no consta acreditat que se l'hagi brindat tota la informació deguda segons la normativa MIFID, que imposa un standard d'informació que aquí no consta s'hagi complert.

Entén que la càrrega de la prova és del banc.

Entén que no cap la caducitat perquè el negoci és de tracte successiu (es basa en sentències de diverses audiències)

Entén que l'error és clar quan es tracta d'una persona que sense cap motiu passa els seus estalvis a termini fix a una operació arriscada i d'incert resultat, màxim perquè de la testifical sembla clar que es va oferir el producte com a segur.

No entra en les causes de resolució per haver estimat la nul·litat per error.

Imposa el recíproc retorn de prestacions : la demandada retornarà els 6.000 e menys el preu rebut per l'actora per conversió en accions (2.317,20 €) més interessos legals des de la data de càrrec de l'ordre de subscripció. La demandada retornarà els rendiments rebuts.

Quart. Els mateixos motius de recurs que ara es defensen per la recurrent van ser ja motiu d'estudi per aquesta secció en un cas del tot similar, el Rotlle 1/2014.

Quant als motius 3er i quart,(1er i 2on merament enunciatius) allí, vam dir:

'(...) Quart. El primer i el segon motius de recurs adoleixen de manca de substància pròpia en tant que anuncien els veritables motius de recurs desenvolupats més endavant.

Cinquè. El tercer i quart motiu de recurs parteixen de que estem davant d'un contracte de tracte únic i no pas de tracte successiu, d'una simple compravenda de títols valors entre les parts d'aquest litigi; i que és l'objecte de la venda i no aquell contracte el que ha produït, en tractar- se d'un seguit de títols valors, els seus propis efectes de pagament periòdic de rendibilitats de la demandada a l'actora d'acord amb la llei de l'emissió.

S'ha d'acollir en part.

Si bé és absolutament cert que, des d'un punt de vista estrictament formal, existeix entre parts una compravenda de títols valors que produeixen els seus propis efectes quan la venda inicial està perfeccionada i consumada, els efectes de dita emissió també són entre les mateixes parts, ja que Caixa Catalunya era i suposem que continua essent titular del 100% de les accions de la societat amb seu a les Illes Caiman -d'on sembla ser que els capitals, un cop importats, no es poden retirar mai més, per llei local- que ella mateixa va crear per a poder emetre amb els avantatges que va considerar més convenients als seus interessos els esmentats títols que pretenia col·locar i va col·locar als seus clients, per a així poder canalitzar el seus estalvis cap a fons propis de l'entitat, enlloc de mantenir-los com a capitals dipositats, de forma que el primer contracte no és més que un instrument per a instaurar la segona relació, relació que, encara que molt deformada, com veurem, és la que realment volia també la part avui actora, que no pretenia altre cosa que dipositar en un dipòsit, fons, o valors, per bé que realitzables a voluntat, amb una major rendibilitat que la que li oferien els dipòsits a termini de la pròpia entitat.

Per tant, no és admissible intentar examinar la situació creada com el producte un tant atzarós d'una simple intermediació comercial entre un venedor professional de títols i un comprador, inversor també professional o si més no habitual, interessat en inversions de risc com les que implica el mercat de preferents.

Aquí ni l'entitat venedora era exactament un broker(hem de recordar que era una Caixa d'Estalvis, ni tan sols un banc, una institució d'estalvi pertanyent en origen a l'Excma. Diputació Provincial de Barcelona, sense ànim de lucre i creada per a evitar a les classes populars el temut fuet de la usura), per bé que havia entrat al món de les inversions borsàries i de mercats secundaris, emetent productes de risc com els que estem examinant, com si es tractessin de productes d'estalvi (que per això es dirigien també a petits estalviadors, no professionals de la inversió, com és el cas del causant i de la muller del Sr. Evelio , ara actores) en un moment en que, junt a la bombolla immobiliària -i més que lligada a aquella- existia una bombolla financera, de la que sovint no es parla, però que s'evidencia en afirmacions com les que ha fet en aquest procediment el ex director de la sucursal implicada, de que hi havia 'cua d'inversors' disposats a comprar aquests productes d'alta rendibilitat i aleshores, anys 90 i primer lustre del 2000, fàcilment vendibles a d'altres inversors posteriors.

Es venien les participacions preferents com un producte pràcticament segur, no per la seva naturalesa jurídica, que s'obviava mostrar en profunditat -venciment perpetu, no garantia del capital atesa la seva cotització al mercat secundari, per tant irrecuperabilitat de la inversió tret d'alienació al mercat secundari, no garantia de la rendibilitat, possibilitat de rescat per part de l'emissora, molt baixa preferència en cas de fallida de l'emissor, malgrat el seu qualificatiu de 'preferents', -just davant dels accionistes i creditors comuns- perquè era segur pràcticament que al cap dels cinc primers anys, període de màxima rendibilitat, es podien recol·locar, revendre, al mercat secundari, amb una simple ordre de venda.

Aquesta és la realitat del que va passar.

El Sr. Evelio i la seva esposa van 'comprar' certament, però no allò que volien comprar.

Hi ha dades que indiquen que havien adquirit també cèdules hipotecàries (que per definició també són títols emesos per entitats de crèdit oficial o caixes d'estalvi, en principi, a interès fix) i que tenien fons d'inversió garantits. Productes financers però de comportament molt similar als dipòsits d'estalvi.

Clar que hi hagué una compravenda de títols, però instrumental, com a sistema per a canalitzar l'estalvi cap a una rendibilitat periòdica major que la d'un dipòsit a termini, rendibilitat que pagava la pròpia Caixa i no pas l'emissor, a una llibreta, cada tres mesos.

I la consciència real que ve tenir l'adquirent (igual que si hagués adquirit unes cèdules hipotecàries de la pròpia caixa) no fou altre que, vençut el seu dipòsit a termini, lliurar els diners d'aquest a l'entitat (a través de la compra del que fora) per a obtenir una rendibilitat major, amb la certesa subjectiva de poder recuperar el capital sencer en qualsevol moment o en un termini raonable de tres o cinc anys.

Estem davant d'un contracte -volgut- no de simple compravenda, sinó mixt, de compra de producte d'estalvi de la pròpia entitat a través d'una filial participada al 100%, per a instaurar una transmissió temporal i reversible de capital a canvi d'una rendibilitat periòdica, un contracte de tracte successiu. No és el cas d'una comercialització de producte aliè (...)'

Certament en el cas que ens ocupa passa gairebé el mateix. La part actora potser sí que va 'comprar' uns títols, però no pas allò que volia. Pretenia passar els seus estalvis a una inversió segura, no per pròpia iniciativa, sinó a recomanació de l'empleat que la va atendre. Se li va 'vendre' aquesta inversió com un producte segur, líquid, fins i tot l'ordre de compra expressa que es tracta d'una operació de perfil conservador, una inversió conservadora.

Tot eren facilitats, ens ha dit el director de l'oficina, l'any 2009, per a poder desinvertir, vendre, però hi havia cua per tornar a comprar. L'assessorament o venda assessorada per a ser més exactes no va contenir tota la informació deguda (perpetuïtat del títol, manca de venciment, possibles dificultats de recol·locació al mercat secundari, etc.). Admet el testimoni que a partir de setembre de 2010 va anar canviant la cosa i que ja no es podien vendre fàcilment i que des de 2011 el mercat es va tancar. Ningú, sembla ser, va informar l'ara actora del canvi de clima econòmic que s'acostava quan es van produir els primers símptomes, el que referma que realment res de tot aquest seguit de riscos finalment produïts es van advertir quan es devia, al moment de la compra.

Cinquè. El motiu sisè postula la caducitat de l'acció d'anul·labilitat. No es pot acollir. Novament, al Rotlle 1/2014 ja vam dir:

'(...) Sisè. El cinquè motiu de recurs manté, sobre la base del punt de partida anterior, que perfeccionada la compra de les participacions i pagat el seu preu amb càrrec al compte de l'ordenant de compra es va consumar un contracte de compra i que a partir de l'endemà va començar a córrer el termini de caducitat de quatre anys (evidentment transcorregut al temps de la demanda) de forma que no es podria ara invocar l'acció d'anul·labilitat.

No es pot acollir.

No s'ha consumat el contracte ni ha començat, tan sols, a transcórrer el termini de caducitat fins març de 2012.

Estem davant d'un contracte de tracte successiu que no es consuma fins al final de les prestacions (en aquest cas fins el març de 2012 en que comença a deixar de pagar l'entitat els rendiments) no ha caducat l'acció, sinó perquè tampoc hauria caducat de ser una simple

Però és que en cas de tractar-se d'una venda errònia d'una cosa per altra (i, de considerar-ho mera venda estaríem en aquest cas, l'error seria sobre l'objecte íntegre) caldria considerar que només caduca a partir del moment de la consciència d l'error ( art. 1301.4 en relació al 1265 CC però modalitzat per l'institut de la suspensió de la caducitat existent a Catalunya).

Efectivament, l' art. 1301.4 CC juga només quan no intermèdia suspensió de la caducitat per força major, d'acord als arts. 122-3.1 en relació al 121-15.1 i 2 i 121-19 CCC, aplicable supletòriament a les relacions (tot i que inicialment mercantils també de consum tractant-se de consumidors i alhora minoristes, en defecte de norma general estatal específica, per a les relacions nascudes a Catalunya), i aquesta força major rauria en la invencibilitat de l'error patit al mateix moment de contractar quant a la recuperabilitat del capital per simple ordre de venda, de manera que fins que els causahavents del comprador s'adonen que no els paguen la rendibilitat i que no poden recuperar el capital per simple ordre de venda, és quan prenen consciència de l'error patit i és a partir d'aleshores que disposen dels quatre anys per a reclamar.

I, encara que no es considerés encertat aquest raonament, aleshores el perjudicat per haver comprat allò que no volia sempre podria resoldre el contracte per incompliment, en base a la doctrina aliud pro alio( art. 1124 CC ). Estaríem aleshores en un cas de resolució i no pas de nul·litat, però amb efectes pràcticament idèntics des d'un punt de vista pràctic. Com sigui que aquí s'ha exercitat l'acció de resolució per incompliment en no haver informat sobre la veritable naturalesa de l'objecte (i haver adquirit cosa diferent de la volguda, amb prestacions parcialment diferents - irrecuperabilitat del capital, rendibilitat no garantida, etc.-), de no haver prosperat l'acció de nul·litat s'hauria d'haver admès la resolució.

No acceptaríem, per tant, tampoc la tesi de la caducitat via transcurs simplement del temps des de una consumació de venda, en cap cas (...)'

En el cas que ens ocupa l'emissió no tenia venciment determinat i, en tot cas, aquest s'ha produït només amb la conversió de les preferents en accions, el que ha succeït fa massa poc temps per a poder ni insinuar la caducitat de l'acció de nul·litat que requereix quatre anys ( art. 1301.1 CC ).

Sisè. El cinquè motiu de recurs entén que no s'acredita l'error sobre la base dels actes propis de l'actora, que des de 2009 mai ha dit res. I alhora ha estat informada de la marxa de la seva inversió en tot moment.

No es pot acollir.

Novament al Rotlle 1/2014 ja vam dir:

'(...) Setè. El sisè motiu de recurs parteix de que la càrrega de la prova de l'error és de l'entitat (si aquest es fa recolzar en la manca absoluta d'informació) i discrepa de la sentència en entendre que sí s'ha acreditat la informació prèvia i completa de quins eren els efectes d'allò que es venia.

No pot prosperar.

En cap manera s'acredita que l'entitat subministrés efectivament tota la informació necessària abans del contracte. Ni resulta aquesta del contingut de l'ordre de compra.

No s'ha fet test d'idoneïtat, ni de conveniència, ni s'ha fet cap classe de prova per tal de saber si el producte era comprès, ni, pitjor encara, si era adient al client.

Estem davant d'una venda assessorada, una venda d'un producte especialment -encara que verbalment- recomanat al client en qüestió per responsables immediats de la pròpia entitat en qui aquest confia plenament atès el resultat d'operacions anteriors i no davant d'una simple tasca de comercialització.

No solament per la manca absoluta de prova de que l'entitat demandada hagués subministrat efectivament una prèvia, franca, completa i cabal informació escrita sobre la naturalesa i els efectes del producte, sinó perquè s'ha acreditat a través de la testifical del Sr. Severiano que la que hem descrit més amunt era l'operativa normal a finals dels 90, moment en que el causant de les ara hereves i actores va ser convençut, en vèncer el seu estalvi a termini, d'adquirir aquest producte, aquest Tribunal està convençut, i comparteix el criteri d'instància, de que dita adquisició va estar viciada d'error, més que quant a si es constituïa un dipòsit o fons o si s'adquiria un producte garantit d'estalvi, quant als seus elements essencials (perpetuïtat i màxima dificultat, en un moment donat, de revenda al mercat secundari, especialment) i estem plenament convençuts de que el Sr. Evelio i la seva esposa estaven convençuts de que adquirien, als seus més de 80 anys, un producte d'estalvi fàcilment i ràpidament realitzable i amb el capital garantit.

Quan en realitat allò que adquirien no era ni tan ràpidament realitzable com una acció en borsa, ni garantit quant al capital (ja que cotitzant al mercat secundari podia minvar de valor, encara que el propi Don. Severiano va dir que en aquells dies fins i tot la cotització secundària, degut al boom, havia superat el valor d'emissió), ni tenia garantida la rendibilitat anunciada.

Quan hi ha una absoluta manca d'informació i transparència sobre la veritable natura i efectes del producte, encara que conjunturalment aquest es comporti com un producte meravellós, s'està generant en el comprador una mala representació mental que genera un error que, cas de recaure en els elements essencials de l'objecte, com aquí passa, deriva en error vici que és causa d'anul·labilitat en base a l' art. 1265 CC .

Tot això ens ha de fer desestimar substancialment el recurs i confirmar plenament la sentència d'instància.(...)'

En el cas que ens ocupa no hi ha cap rastre de prova d'una veritable franca i plena revelació de tota la informació adient, prèvia a la contractació. Es va vendre a més com a producte conservador i segur i, independentment que en un moment de boomeconòmic fora liquidable amb relativa facilitat, no es va informar de la volatilitat d'aquesta característica i, com ja hem avançat més amunt, en cap moment es va advertir del canvi de clima financer que s'estava produint a partir de l'estiu i tardor de 2010. Precisament reacciona la part actora quan s'adona de que l' han convertit en accionista del banc sense voler-ho i que el valor del que se li dóna és molt inferior al que va invertir. I presenta la seva demanda en un termini raonable des d'aquest moment.

No es pot acollir per tant la tesi de que per actes propis es pugui descartar l'error patit al contractar.

Setè. El setè motiu de recurs entén que la sentència hauria de manar retornar totes les prestacions de cada part, recíprocament. Per tant, també els fruits de la inversió, per part de l'actora, que consten acreditats als docs. 1 i 2 de la contestació (f. 63-64) i que sumen 156,11 € entre els anys 2009 i 2011.

S'ha d'acollir el motiu.

Atesos els arts. 1303 CC en relació al 1306 a contrario CC. No es pot afirmar com fa l'actora que hi hagi turpis causai que ragui aquesta només en la part demandada. No estem en un cas de dol ni d'influència indeguda sinó d'error per manca d'informació substancial sense que consti una especial mala fe en la no revelació d'aquesta per part de qui devia informar completament de totes les possibles conseqüències i no ho va fer de forma completa, tal vegada obcecat per l'alegria econòmica del moment.

Tota manera, l'estimació de la demanda roman substancial.

Vuitè. El vuitè motiu de recurs demana la no imposició de costes de primera instància per tractar-se d'un cas on planen nombrosos dubtes de dret i respecte del qual els Tribunals no decideixen en un sol sentit.

No es pot acollir.

En el moment actual està més que consolidada la doctrina que es debat tant en primera instància com en aquesta alçada.

La restitució de part del preu reclamat és conseqüència de la recíproca restitució de fruits que mana fer l' art. 1303 CC , però implica que l'acció d'anul·labilitat ha estat íntegrament estimada.

De manera que, tractant-se d'una estimació substancial de la demanda s'ha d'aplicar a les costes de primera instància el principi de venciment de l' art. 394 LEC sense cap excepció.

Quant a les costes de l'alçada és cert que hi ha una estimació parcial del recurs que implica una mínima modificació de la decisió d'instància i, per tant, no s'imposaran les costes de l'apel·lació ( art. 398 LEC ).

Fallo

Estimo en partel recurs d' apel·lació interposat per la representació de la part demandada contra la Sentència dictada a data 17 de febrer de 2014 pel Jutjat de Primera Instància núm. 29 de Barcelona a les actuacions de procediment verbal núm. 865/2013 (Rotlle núm. 344/2014) que revoco en part, únicament en ordre a considerar com part dels fruits a retornar per la part actora els 156,11 € que consta va rendir el producte quina venda ha estat anul·lada, mantenint els demés pronunciaments, inclòs el relatiu a costes de la primera instància, i sense imposició de costes de l'alçada.

L'estimació parcial del recurs determina per al recurrent el retorn del dipòsit constituït per a recórrer.

Així, per aquesta Sentència, tot jutjant definitivament, ho pronuncia, mana i signa aquest Tribunal.

I, un cop ferma aquesta sentència, retorneu les actuacions originals al Jutjat de la seva procedència, amb testimoniatge d'aquesta per al seu compliment.

PUBLICACIÓ.- Aquesta Sentència ha estat llegida i publicada el mateix dia de la seva data pel/per la Magistrat/ada Ponent, i s'ha celebrat audiència pública. EN DONO FE.