Sentencia Civil Nº 349/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 360/2016 de 27 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933929

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.42.2-2012/0173840

Recurso de Apelación 360/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1379/2012

APELANTE: CEM COMUNICACIONES, S.A.

PROCURADORA: D. ª Amalia Jiménez Andosilla

APELANTE: INSTALACIONES INABENSA, S.A.

PROCURADORA: D. ª María del Valle Gili Ruiz

SENTENCIA Nº 349/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

D. ª CARMEN MÉRIDA ABRIL

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, a veintisiete de junio de dos mil dieciséis. Los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen han visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1379/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 14 de Madrid, seguidos entre partes; de una, como demandante-apelante, la mercantilCEM COMUNICACIONES, S.A.,representada por la Procuradora D. ª Amalia Jiménez Andosilla; y de otra, como damandada-apelante, la mercantilINSTALACIONES INABENSA, S.A.,representada por la Procuradora D. ª María del Valle Gili Ruiz.

VISTO, siendo Magistrada Ponente laIlma. Sra. D. ª CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 14 de Madrid, en fecha 11 de noviembre de 2015, se dictó sentencia número 208/2015 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando, en parte, la demanda interpuesta por la Procuradora Dª AMALIA JIMÉNEZ ANDOSILLA en nombre de la entidad CEM COMUNICACIONES, S.A. contra INSTALACIONES INABENSA, S.A.:

1.- Debo condenar y condeno a est demandada a que pague a la parte demandante la cantidad de SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON SETENTA Y TRES CENTIMOS (64.424,73 euros) por principal, más los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2.- Todo ello sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpusieron sendos recursos de apelación por la parte demandante y por la parte demandada que fue admitidos y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el procedimiento por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 11 de mayo de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Para la resolución del presente recurso son antecedentes de interés los siguientes:

1.- La mercantil Cem Comunicaciones, S.A. ejercita acción en reclamación de 151.403,24 €, importe correspondiente al 5% de las retenciones practicadas sobre la facturas emitidas por la ejecución de las Instalaciones de Seguridad del Centro Penitenciario de Albocasser en Castellón contratadas con la demandada Inabensa, S.A., adjudicataria de dichas obras.

En defensa de su pretensión adujo que, según el contrato de arrendamiento de obra de 23 de abril de 2007, el importe retenido se pagaría una vez transcurrido el periodo de prueba y garantía de 12 meses, a partir de la fecha de firma del certificado de aceptación de los trabajos, lo que se produjo el 28 de noviembre de 2009, sin que la demandada haya pagado al menos el 5% retenido de los trabajos realmente aceptados y pagados, que es el importe que se reclama.

2.- Instalaciones Inabensa, S.A., que no cuestiona el importe de la retención ni el transcurso del plazo de garantía, opuso la compensación de las siguientes cantidades: a) 86.978,51 € correspondientes a los importes que hubo de abonar a terceros por trabajos de subsanación de los defectuosamente ejecutados por la actora; b) 160.160,46 € que abonó a terceros por trabajos no ejecutados por la demandante que, sin embargo, facturó y cobró; y c) 66.317,85 €, importe de las cantidades consignadas en los procedimientos nº 407/2009 y 547/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Santander, en cumplimiento del embargo de créditos a favor de la demandante. Y concluye señalando ser acreedora de la actora de la cantidad restante de 95.735,73 €, además del importe de los costes ocasionados como consecuencia del empleo de personal propio en las reparaciones y ejecuciones que debía haber realizado la actora, así como de los embargos que atendió indebidamente, y sobre cuya reclamación se reserva el derecho a su posterior ejercicio, limitándose a solicitar, por compensación, la desestimación de la demanda.

3.- La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por Cem Comunicaciones, S.A. condenando a Instalaciones Inabensa, S.A., al pago de 64.424,73 €, sin expresa condena en costas. Sus razones, en esencia, y en lo que aquí interesa, son las siguientes: a) Resultan acreditadas las deficiencias de los trabajos ejecutados por la demandante y que fueron subsanados por terceras empresas y abonados por la demandada, por importe de 86.978,51 €, que compensa con el principal reclamado. Se entiende probado con las facturas acompañadas a la contestación, con los listados de deficiencias realizados por el SIEP y con la testifical de los representantes de las mercantiles que emitieron las facturas y de los trabajadores de la demandada; b) resulta improcedente la compensación de 160.160,46 €, por trabajos realizados por terceros que la demandante no ejecutó pero, alega la demandada, sí facturó y cobró (factura 849/08 y certificación nº 14 del doc.8 contestación), pues no cabe oponer la compensación legal ni puede procederse a la compensación judicial al no haberse formulado reconvención.

4.- El recurso planteado por Cem Comunicaciones, S.A. se conforma en un único motivo, por error en la valoración de la prueba. Y en él termina solicitando se dicte sentencia por la que se estime el recurso y se revoque la sentencia condenando a la demanda al pago de 151.403,24 €, más los intereses y costas.

5- El recurso planteado por Instalaciones Inabensa, S.A., según se deduce de su contenido, se articula en dos motivos:

1º) La compensación judicial sí puede ser opuesta al contestar la demanda como excepción al amparo del art. 408 LEC ( STS 13 junio de 2013 ).

2ª) Ha de compensarse la suma de 64.424 € estimada en la sentencia recurrida con la de 160.160,46 € por trabajos no ejecutados y 66.317,85 € por embargos atendidos.

Y en él termina solicitando se dicte sentencia por la que se estime el recurso y se revoque la sentencia impugnada, desestimando la demanda con imposición a la contraparte de las costas de la apelación.

RECURSO DE CEM TELECOMUNICACIONES, S.A.

SEGUNDO.- Motivo único: Error en la valoración de la prueba.

En su desarrollo argumental sostiene el demandante apelante que las 4 facturas aportadas (doc.17 a 21 contestaciones) que la sentencia recurrida considera correspondientes a trabajos incorrectamente ejecutados, no lo son por las siguientes razones:

a.- La factura de Portillo Telecomunicaciones, S.L., por importe de 12.853,66 € (doc.17 y 18 contestación) es de 4 de diciembre de 2008, anterior al acta de recepción de obra y, además, no refleja reparación o subsanación de deficiencias sino que se trata de factura de instalación de materiales de RTV, que no era competencia de Cem Comunicaciones.

b.- La factura de FF Videosistemas por importe de 6.939,12 € (doc.19 contestación) no resuelve deficiencias atribuibles a Cem Comunicaciones sino que describe la puesta en marcha de sistemas Geutebruck y una ampliación.

c.- La factura de Portillo Telecomunicaciones por importe de 57.282,11 € (doc. 20 contestación) no es realmente una factura, es proforma, no está desglosada ni justificada y en el concepto descrito no aparecen trabajos de reparación o subsanación de deficiencias sino una ampliación.

d.- La factura de Auxiliar de Montajes Alfa por importe de 9.903,62 € (doc.21 contestación) es de fecha 30 de noviembre de 2008, anterior al acta de recepción de la obra, y no resuelve deficiencias atribuibles a Cem pues en dicha fecha Cem estaba todavía trabajando en el Centro Penitenciario.

Alega que, en todo caso, si las facturas compensadas realmente correspondiesen a trabajos mal ejecutados se habrían de compensar con las tres últimas facturas emitidas por importe de 361.204,76 € de las que la demandada únicamente pagó 66.317,85 € que fueron consignados en la cuenta de depósitos del juzgado de primera instancia nº 6 de Santander, y no sobre la cantidad reclamada en este procedimiento del 5% de lo realmente aceptado y pagado.

Pues bien, sobre el error en la valoración de la prueba, que constituye el motivo único del recurso, la STS de 18 de mayo de 2015, rec. 2217/2013 reiterando las sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero , y 562/2013, de 27 septiembre , entre otras, de esa Sala, declaró que«en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 46 y 46de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial'. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso».

Sentado lo anterior, a la luz de la doctrina expuesta y después de examinar las alegaciones de las partes, las pruebas obrantes en el procedimiento y de visionar el contenido de la grabación de la vista celebrada en la instancia, esta Sala comparte las conclusiones del juez por las siguientes razones:

1.- El testigo D. Moises , legal representante de Portillo Telecomunicaciones, S.L., Instaladores de Telecomunicaciones y Seguridad, ratificó los documentos 17, 18 y 20 de la contestación, relatando que los llamaron urgentemente para terminar unos instalaciones de TV y seguridad defectuosamente ejecutados por CEM y que le fueron abonadas por Inabensa SA explicando que las facturas se emitieron por administración porque era un encargo urgente ignorándose exactamente los trabajos a realizar.

2.- El testigo D. Victorio , de Auxiliar de Montajes Alfa, S.L., empresa dedicada al montaje industrial, declaró que su empresa fue contratada para rematar trabajos, emitiéndose las facturas de los documentos 13, 14, 15 y 21 que le fueron pagadas por Inabensa.

3.- El testigo D. Agapito , ingeniero industrial y coordinador de la obra por parte de Inabensa, tras la exhibición del documento 24 de la contestación manifestó que en él constaba el listado de deficiencias, que se requirió a CEM para su subsanación pero no tenían personal para acometer todas las obras, y que la partida de videoconferencia estaba contratada a CEM pero no la ejecutó.

4.- El testigo D. Cornelio , ingeniero técnico industrial, trabajador de Inabensa y Director de las instalaciones en las obras de construcción del Centro Penitenciario, declaró que las empresas referidas fueron a resolver los problemas no resueltos por CEM, que tuvieron que contratarlas para subsanar las deficiencias siendo llamadas de urgencia y sin contrato.

5.- El testigo D. Guillermo , ingeniero técnico que trabajaba en el control y dirección de obra de CEM, si bien negó que la demandada contratara a terceras empresas para subsanar los defectos, que fueron subsanados por ellos mismos pues estuvieron en la obra hasta diciembre, después reconoció que Portillo Telecomunicaciones «revisaron algo nuestro» y que la demandada le requirió para que ocupara más gente en la obra y que pudiera ser que le advirtiera, de palabra, que emplearía subcontratas para terminar los trabajos y lo repercutiría en los costes.

6.- El testigo D. Nicanor , técnico electrónico y trabajador de CEM en calidad de jefe de obra, declaró que CEM ejecutó deficientemente muchas partidas, que Inabensa le requirió para que aumentara los medios humanos y materiales, lo que trasladó a sus superiores, sin hacerse todo lo necesario, que CEM tuvo que subcontratar a terceras empresas para que realizara los trabajos y que la partida de video conferencia estaba contratada por CEM y no se ejecutó.

7.- El testigo Sr. Carlos Miguel , arquitecto técnico y coordinador de las obras para Inabensa afirmó que muchas partidas fueron defectuosamente ejecutadas y que la de videoconferencia estaba contratada con CEM, que no la realizó.

Consecuencia de lo anterior, no acreditado el error valorativo y sí, en cambio, la defectuosa ejecución de la obra contratada cuyo adecuado cumplimiento quedó garantizado con las cantidades retenidas, el motivo del recurso ha de ser desestimado.

RECURSO DE ISNTALACIONES INABENSA, S.A.

TERCERO.-Motivos primero y segundo:Sobre la compensación judicial.

La sentencia recurrida por Inabensa, en el pronunciamiento relativo a la estimación parcial de la demanda por el importe de 64.424,73 €, razona que « la parte demandada puede oponer vía excepción la defectuosa ejecución de los trabajos (exceptio non rite adimpleti contractus), y en el presente caso alegando que la reparación fuera realizada por terceros procede asimismo oponer dichos pagos por vía compensatoria (....)sin embargo, no ocurre lo mismo respecto de la cantidad de 160.160,46 €, que opone la demandada por vía compensatoria, en este caso, se basa a trabajos realizados por terceros y que la demandante no ejecutó pero, que se alega por la demandada que esta facturó y cobró (...) Respecto a esta pretensión no cabe oponer la compensación legal ni puede procederse a la llamada compensación judicial , pues esta requiere una petición , realizada por vía de demanda o de reconvención respecto de la determinación de la existencia y de la cuantía de la deuda o, en general sobre la apreciación de las circunstancias que exige el art. 1196 del Código Civil ».

Esta Sala no puede compartir la decisión del Juez de instancia pues es doctrina del TS, establecida en sentencia de 13 de junio de 2013, rec. 657/2011 la siguiente:

«El legislador con la LEC 2000 ha introducido una novedosa redacción en el tratamiento procesal de las excepciones de compensación y nulidad absoluta, para impedir que su alegación vía excepción pudiera provocar indefensión en el actor, que, hasta ahora, carecía de trámite y fija plazo para contestar por escrito a dicha defensa argüida al contestar a la demanda.

Por ello, la doctrina suele hablar de excepciones reconvencionales y la propia exposición de Motivos de la LEC establece que son criterios que la inspiran 'por un lado, la necesidad de seguridad jurídica, y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente pueden zanjarse en uno solo'. Añade, además, que 'la Ley evita la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos -una, por vía de excepción; otra, por vía de demanda o acción-' y 'trata diferencialmente la alegación de compensación' (Antecedente VIII).

La excepción de compensación, introduce un hecho nuevo que debe ser objeto de pronunciamiento autónomo con fuerza de cosa juzgada.

Con anterioridad a la Nueva LEC, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba, pues en ésta todo quedaba por determinar, por lo que exigía su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante.

Pese a ello hubo sentencias de esta Sala de 12 de abril , 31 de mayo de 1985 y 16 de noviembre de 1993 , que permitían el planteamiento como excepción, cuando las bases quedaran determinadas de forma clara.

Sin embargo, en la Nueva LEC se puede plantear la existencia de 'crédito compensable', sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2 LEC ).

En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su 'nomen' de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir, como en la sentencia recurrida que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la 'compensación' y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió ( STS 26-12-2006. Rec. 468/2000 ).

Por tanto, la compensación judicial puede ser opuesta al contestar la demanda como excepción, al amparo del art. 408 LEC , tramitándose como contestación a la reconvención, siendo inaplicable la doctrina jurisprudencial invocada por la parte recurrida, pues se dictó en interpretación de las normas procesales de la anterior LEC».

No obstante lo expuesto y a pesar de la idoneidad formal de la oposición de la compensación por vía de excepción, es lo cierto que la compensación pretendida por el apelante de la suma de 64.424 € estimada en la sentencia recurrida con la de 160.160,46 € por trabajos no ejecutados y 66.317,85 € por embargos atendidos, no puede ser estimada ya que de la prueba practicada se colige que las obras quedaron pendientes de liquidación final, pues CEM emitió tres facturas por importe total de 361.204,76 €, que no reclamó en esta litis, e Inabensa reconoció ser deudora de aquella cuando frente al embargo acordado en procedimientos 407/2009 y 547/2009 de los créditos que CEM pudiera ostentar ingresó en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado la cantidad total de 66.317,85 € cuya compensación, en cambio, también pretende en este procedimiento.

Como acertadamente se razona en la sentencia apelada (FJ 3ª)«En el presente caso, como se expuso en el Fundamento de Derecho Primero, los pagos de las certificaciones se hacían a buena cuenta, las certificaciones tenían el carácter de provisionales a buena cuenta de la liquidación final, y en la demanda ya se hace mención a la emisión de tres facturas por importe de 361.204,76 euros (documentos nº 9, 10, 11 de la demanda), que fueron devueltas por la demandada (documento nº 12 de la demanda), y no obstante con posterioridad, la demanda, en los meses de abril, mayo, junio de 2009, consigna la cantidad de 66.317,85 euros ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Santander, como consecuencia del requerimiento de este órgano judicial sobre embargo de créditos a favor de la demandante (documentos nº 15 a 18 de la demanda), y así al decir de los propios testigos Sr Cornelio , Sr Carlos Miguel , se habrían realizado a 'buen fin'. Pues bien ello implica que para poder determinar dicha cantidad compensatoria se deba proceder previamente a la liquidación final de la obra ». Razonamiento compatible con la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio en el que D. Agapito reconoció que devolvió las tres últimas facturas de CEM por importe de 361.000 € porque se remitieron sin consentimiento del personal del demandado, y que se ordenó realizar tres pagos en el Juzgado por importe de 66.317,85 € ' como pago provisional y a buena cuenta'; D. Cornelio declaró que las facturas por importe de más de 300.000 € fueron rechazadas ' porque las obras estaban sin terminar ni liquidar'; y Don. Carlos Miguel , que la demandada adelantaba el importe de facturas por acopio de material y pago de nóminas a los trabajadores, que se solía adelantar un 40% del importe y que en octubre se rechazaron tres facturas de CEM porque quería cobrar el 100 % de los pedidos y los trabajos no estaban ejecutados , atendiendo a los embargos porque los pagos eran 'provisionales y a cuenta de liquidación'; liquidación final de la obra que no consta realizada.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Costas del recurso.

La desestimación de los recursos comporta la imposición de costas a los recurrentes, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemosDESESTIMARlos recursos interpuestos por la Procuradora Dña. Amalia Jiménez Andosilla, en representación de CEM COMUNICACIONES, S.A. y por la Procuradora Dña. Mª del Valle Gili Ruiz, en representación de INSTALACIONES INABENSA, S.A., contra la sentencia número 208/2015 dictada el día 11 de noviembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 14 de Madrid, correspondiente a los autos de Procedimiento Ordinario nº 1379/2012, que se confirma en su integridad, con imposición de las costas de esta alzada a los apelantes.

La desestimación del recurso determina la pérdida de los depósitos constituidos por ambas apelantes, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a