Sentencia Civil Nº 349/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 52/2016 de 17 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Ángela Irene
Domínguez Viguera Fernández ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00349/2016
En la ciudad de Ourense a diecisiete de octubre de dos mil dieciséis.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Juicio Verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Celanova, seguidos con el
n.º 115/15, Rollo de apelación núm. 52/16, entre partes, como apelante la entidad Thyssenkrupp Elevadores,
S.L., representada por el procurador de los tribunales D. José Ramón Taboada Sánchez, bajo la dirección de
la letrada Dª Marta Gálvez Marquina y, como apelada, la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000
nº NUM000 de Celanova, representada por el procurador de los tribunales D. José Antonio Roma Pérez,
bajo la dirección del letrado D. Pablo Arce Nogueiras.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Celanova, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 23 de octubre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Taboada Sánchez, en nombre y representación de THYSSENKRUPP ELEVADORES S.L.U., debo absolver y absuelvo a la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 NUM000 de Celanova de la pretensión contra ellas formulada, sin expresa condena en costas '.



SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad Thyssenkrupp Elevadores, S.L. , recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.


PRIMERO .- Se plantea como cuestión a resolver en esta alzada, si la cláusula penal incluida en el contrato de mantenimiento de aparatos elevadores, contrato cuya vigencia se inició en 1 de enero de 2006, en la que se preveía el abono de una indemnización equivalente al 50% del importe correspondiente a las mensualidades que se hubieran de abonar hasta la fecha de finalización del contrato o su prórroga en vigor, para el supuesto de resolución unilateral anticipada, es abusiva, según el régimen jurídico establecido por la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y de Condiciones Generales de la Contratación.

Los artículos 86 y 87.6 de la Ley general para la defensa de consumidores y usuarios, Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre , establecen que se consideran abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas, y que determinen la falta de reciprocidad en el contrato en perjuicio del consumidor y usuario, y en particular 'las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en el contrato. En los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al empresario de la facultad de ejecución unilateral de las cláusula penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados'.

Teniendo en cuenta la fecha de vigencia del contrato, pactado por un período inicial de cinco años, ya transcurrido y prorrogado por un igual período en 1 de enero de 2011, luego novado parcialmente en determinados aspectos en 26 e enero de 2013, resulta que al tiempo de comunicar la parte demandada su voluntad de resolver dicho contrato de tracto sucesivo (en el mes de enero de 2015) habían transcurrido ya diez años de vigencia del contrato. En tales circunstancias, la limitación impuesta al consumidor mediante la cláusula penal cuestionada en el ejercicio de su derecho a poner fin a dicho prolongado contrato de prestación de servicios, se estima abusiva. Pues se trata de una cláusula pactada en exclusivo interés del empresario, como resulta de sus términos y del sistema de cálculo previsto para determinar la indemnización por la resolución anticipada, según la cuota mensual que debía de abonar el consumidor y sin la debida reciprocidad.

Predispuesta por el empresario y destinada a ser aplicada en una pluralidad de contratos similares, de adhesión. Contraviene lo dispuesto en los preceptos legales antes citados, en tanto fija una indemnización que no se corresponde con los perjuicios efectivamente causados e impone el abono del precio del contrato por unos servicios no prestados efectivamente. Esta misma ponente, en su sentencia de 11 de septiembre de 2009 , ya había considerado abusiva una cláusula convenida en términos similares, indicando 'si se estima abusiva, sin embargo, la previsión contenida en la misma cláusula sometida a enjuiciamiento, en cuanto, los efectos que anuda a la resolución unilateral anticipada por parte del consumidor, a modo de cláusula penal, que no se contemplan en igual medida para la otra parte contratante, situándolo en una posición de desequilibrio en cuanto a los derechos y obligaciones que derivan del contrato. Lo que contraviene lo dispuesto en el art. 10 bis apartado 1º de la Ley 26 1984 de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios, y determina la nulidad de dicha estipulación, que no del resto del contrato en sus demás previsiones, e impone la integración del contrato en tal aspecto afectado por la nulidad y la moderación por parte del juzgador con arreglo a lo dispuesto en el art. 1.258 Código civil '. Moderación que actualmente no es posible, en virtud de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 14 de junio de 2012 , por lo que su consecuencia es la expulsión del contrato de la referida cláusula y), sin posibilidad de integración o moderación. Doctrina que se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2014 , en un criterio favorable a la consideración del carácter abusivo de tal cláusula penal.



SEGUNDO.- Pretendía la parte actora-apelante, de modo subsidiario, y para el supuesto de inaplicación de la cláusula penal pactada, se le abonasen los perjuicios que el juzgador estimase procedentes en base a lo dispuesto en los artºs 1.124 y 1.101 del Código civil. Pretensión también desestimada en la instancia, en lo que se estima una acertada valoración de la prueba por parte de la juzgadora 'a quo'. La pretensión indemnizatoria se plantea en términos genéricos y fundada en el hecho de haber tenido que contratar un número determinado de personal cualificado, y hacer acopio de un número importante de piezas de repuesto para prestar adecuadamente el servicio contratado, así como cumplir con determinadas exigencias administrativas y legales. No alega ningún otro perjuicio que le hubiera causado la rescisión de este contrato en concreto. Por lo que, teniendo en cuenta que se trata de una empresa que se dedica a esta precisa actividad mercantil, de instalación y conservación de aparatos elevadores, con una importante cartera de clientes, como es notorio, a los que presta el mismo servicio, empleando los mismos medios humanos y materiales. Teniendo también en cuenta el período prolongado de duración del contrato (diez años), la inversión inicial en piezas y personal se entiende amortizada, como indica la sentencia apelada, había cuenta la posibilidad de que también sean utilizadas, los mismos medios, para prestar el mismo servicio a otros usuarios. De lo que resulta que no ha resultado acreditado un perjuicio efectivo, vinculado causalmente a la contravención contractual que se atribuye a la parte demandada, por lo que procede la confirmación de la sentencia apelada.



TERCERO .- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de enjuiciamiento civil , la desestimación del recurso planteado supone la imposición a la parte apelante de las costas devengadas por el mismo.

Procede, igualmente, la pérdida de la totalidad del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Thyssenkrupp Elevadores, S.L., el procurador de los tribunales D. José Ramón Taboada Sánchez, contra la sentencia, de fecha 23 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Celanova, seguidos con el n.º 115/15, Rollo de apelación núm. 52/16 , cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta mi sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.