Sentencia CIVIL Nº 349/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 565/2014 de 16 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000565/2014

NIG: 3500442120130001694

Resolución:Sentencia 000349/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000207/2013-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Arrecife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Luisa Carlos Mauricio Bravo De Laguna Navarro Ana Teresa Kozlowski Betancor

Apelante Salvador Enrique Lopez Curbelo Octavio Esteva Navarro

SENTENCIA

SALA: Ilmos. /as Sres. /as Magistrados

D./Dª. VÍCTOR CABA VILLAREJO (Presidente)

D./Dª. CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT (Ponente)

D./Dª. MÓNICA GARCÍA DE YZAGUIRRE

En Las Palmas de Gran Canaria, a dieciséis de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los autos de juicio ordinario nº 207/2013-00, contra la sentencia número 000128/2014, de 18 de julio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arrecife de Lanzarote , seguida esta apelación a instancia de don Salvador , representado por el Procurador don Octavio Esteva Navarro y dirigido por el Letrado don ENRIQUE LOPEZ CURBELO, frente a doña Luisa , parte actora y apelada, representado por el Procurador doña Ana Teresa Kozlowski Betancor y dirigidos por el Letrado don Carlos Mauricio Bravo de Laguna Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. doña Beatriz Merino Ávila, Juez del Juzgado de Primera Instancia n. º 5 de Arrecife, dictó sentencia con número 000128/2014, de 18 de julio, cuyo Fallo dice: ' Estimo la demanda presentada por la procurador Don Sandro Müller, en representación de Doña Luisa , contra Don Salvador , y en consecuencia, debo condenar y condeno al demandado a que satisfaga a la actora la cantidad de doscientos noventa mil cuatrocientos ocho euros con treinta céntimos de euro (290.408,30€), incrementada en los intereses legales desde la presentación de demanda, así como al pago de las costas'

SEGUNDO.- Dicha sentencia la recurrió en apelación don Salvador , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y emplazados que fueron los litigantes para ante esta Audiencia Provincial, se personaron, en tiempo y forma, y no habiéndose pedido ni practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para el día su estudio, votación y fallo.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. D. CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- No lo interesa en el suplico de su recurso de apelación y, sin embargo, la parte recurrente, en el primero de los motivos que integran su escrito de interposición, denuncia que ha habido una irregularidad procesal de los artículos 206.2 y 210 ambos de la ley de enjuiciamiento civil , que le ha causado indefensión consistente en no haber documentado ni notificado el Juez, tras su inicial desestimación oral durante acto de la audiencia previa, la resolución desestimatoria de la excepción de cosa juzgada, opuesta en el escrito de contestación a la demanda, privándole así de la posibilidad conocer y, eventualmente de impugnar, la resolución antes de que se dictara la sentencia de la primera instancia.

Basta para rechazar tal alegato con comprobar que unido a las actuaciones, inmediatamente detrás de la certificación del Secretario Judicial de fecha 24 de septiembre de 2013, sobre registro audiovisual del acto de la audiencia previa , figura (folios 155 a 157) el auto de 27 de septiembre siguiente, por el que desestima la excepción de cosa juzgada planteada por la representación procesal de don Salvador , el cual -según el sistema de gestión procesal Atlante- habría sido objeto del envió, a los dos procuradores personados, con número 0006215/2013, con estado notificado y fecha de acuse de recibo 30/09/2013.

En otro caso desde ese momento y hasta la celebración del plenario del 21 de mayo de 2014, transcurrieron ocho meses durante los cuales se practicó el cuerpo de escritura de su patrocinado don Salvador el quince de enero de do mil catorce, y se evacuó el dictamen pericial judicial y que reveló que sí era suya la firma del documento base de la demanda, sin que en todo ese tiempo, como la prudencia y la diligencia aconsejaban, se formulara alegación alguna echando de menos la documentación y notificación del auto resolutorio de su recurso de reposición, y el avance del procedimiento, no podía sino entrañar que su recurso no había prosperado.

En cualquier caso el Tribunal de apelación comparte el criterio del Juez a quo de que en los precedentes de autos de juicio Ordinario con número 702/2011, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de la capital conejera, a instancia de doña Luisa en pos de la declaración de nulidad del contrato mercantil de compraventa de valores mobiliarios celebrado entre los mismo litigantes de fecha 18 de febrero de 1989, pues la demanda presentada en aquel proceso anterior carece de identidad objetiva o de petitum, con lo que aquí se solicita; pretendiéndose en aquel, la declaración de nulidad del contrato mercantil de compraventa de valores mobiliarios, y en el presente se ejercita una acción de reclamación de cantidad, porque el artículo 400.2 de la Ley de enjuiciamiento civil en relación con el 222.1, no puede ser interpretado, en términos de la parte demandada, como sancionador de un 'comportamiento procesal de inacción cuando se tuvo la oportunidad de ejercitar acciones en un proceso anterior ya concluido con identidad subjetiva' habida cuenta de que la cosa juzgada tiende a impedir la existencia de dos o más resoluciones sobre pretensión idéntica entre los mismos sujetos, sin que a virtud de la misma precluya para un mismo sujeto la posibilidad de ejercitar toda otra pretensión que tuviere contra el mismo demandado, por más que se funde directa o indirectamente en título semejante. Situación que, en su caso, podría ponerse en relación con la llamada acumulación objetiva de acciones, que es facultativa y no necesaria para el actor, como dispone el art. 71.2 del mismo texto legal . Además no se acompañó la resolución definitiva recaída en ese otro litigio antecedente de la que se extrajera la identidad objetiva.

SEGUNDO.- En el tercer y en el cuarto motivo del recurso se aduce, una vez que el demandado ha consentido la consideración de que el documento cuya paternidad negaba sí era de su puño y letra, meramente contiene una declaración unilateral de voluntad que no es, como regla general en nuestro sistema jurídico, fuente creadora de obligaciones para quien la emite si no es aceptada por el destinatario conforme a los artículos 1.089 y 1.262 ambos del Código civil .

Con un texto del tenor literal siguiente "Yo, G.A-L.B., hago constar que en el momento de la firma de mi separación judicial con O.B.M., y a instancias de ella, firmo este documento en el que aclaro que, después de firmar nuestra capitulación matrimonial, y liquidación de la sociedad de gananciales, quedan propiedades en mi poder que le pertenecen y que me corresponde abonárselas. Paso a detallar dichas propiedades para que en su momento, y a requerimiento de ella, le sean abonadas por mi parte.... También a su requerimiento cederé o abonaré todo aquello que sea de su propiedad y esté en mi poder para su administración" es difícil expresar mejor el origen de la deuda por su reconocimiento por su autor, y es la del reconocimiento de deuda figura admitida en nuestro ordenamiento jurídico en varios preceptos como el art 1.255, el art 1.973 y el art 1.975 todos del Código civil , y es vinculante para quien lo efectúa, con efecto probatorio si lo es de manera abstracta y también constitutivo si se consigna la acusa justificativa, calificándolo la jurisprudencia ( sentencia del Tribunal Supremo entre muchas de 24 de junio de 2004 y 29 de junio de 1998 ) y la doctrina como contrato a cuyo través se reputa la deuda existente contra quien la reconoce.

Además es indudable la aceptación y el consentimiento de la contraparte de su ex-esposa quien precisamente instó que fuera el documento firmado por el demandado en mayo del año dos mil y con él en su poder ha instado el presente juicio circunstancia suficientemente expresiva o acto concluyente de que de que se halla totalmente de acuerdo con el contenido del reconocimiento.

TERCERO.- El quinto motivo del recurso alega infracción de los artículos 1261.3 º, 1.274 y 1.275 del Código civil por carecer la obligación expresada el documento de causa, y por no cohonestarse cabalmente con los variados actos, hechos y convenciones anteriores realmente acaecidos entre los mismos litigantes, y ello al margen de la presunción del artículo 1.277 del mismo texto legal .

Cualesquiera que hayan sido esas vicisitudes y relaciones anteriores entre los litigantes ex esposos es evidente que mediante la suscripción del presente documento y, según sus términos, el demandado hace una recapitulación de esos antecedentes (reconciliación incluida) y concluye en la manera que dice el texto, por lo que no hay tal sinsentido y la causa se encuentra igualmente expresada en el documento.

CUARTO.- Como sexto motivo del recurso alega el demandado vulneración del artículo 7.1 del Código civil en relación con la jurisprudencia sobre retraso desleal y la doctrina de los actos propios sobre la base de que dejó transcurrir trece años la ex esposa en accionar, sin haber efectuado antes la más mínima reclamación extrajudicial.

Con independencia de que tal argumento defensivo no fue opuesto y desarrollado como tal en el escrito de contestación a la demanda, ha de contestarse para rebatirlo, que no se ha generado con la conducta de la esposa una seria expectativa en su ex consorte de que aquella no iba a actuar exigiendo la deuda reconocida, es más en el plenario la señora Luisa (que fue interrogada entre los minutos 03:51 al 13:33) cuando se le preguntó por qué tardó tantos años en reclamar, respondió que lo hizo cuando el ex esposo dejó de cumplir sus compromisos y llegó el momento de necesitarlo para vivir.

QUINTO.- Como último motivo del recurso alega el demandado infracción del artículo 10 de la Ley de enjuiciamiento civil porque según el documento el demandado se obligaba a constituir o a comprar una vivienda, pero no le asistía acción para reclamarle una cantidad de dinero.

Nuevamente se introduce un novedoso argumento rechazable conforme al artículo 456 de la Ley de enjuiciamiento civil y sustancialmente porque en el documento nº 9 de la demanda que recoge el reconocimiento de deuda se refiere a una casa "como queda reflejada en el acta del convenio regulador firmado ante el Notario Vicente Rojas Mateos, número 1.943, con fecha 22 de Junio de 1985" y en tal acuerdo (documento nº 6) se establece la triple posibilidad de que el obligado construya la casa, la compre o le entregue en su caso el efectivo (metálico) correspondiente, habiendo optado la acreedora por esa última alternativa sin oposición al respecto por parte del demandado quien en su escrito de contestación a la demanda se limitó a cuestionar los criterios que fueron empleados por el perito para valorar el inmueble, y que los ha consentido no impugnando el pronunciamiento específico en el que se abordó esa cuestión.

ÚLTIMO.- Al desestimar el recurso de apelación formulado por don Salvador , se impone a dicha parte apelante las costas causadas en esta alzada por su sustanciación según el art. 398.1 de la L.E.C ., declarando la pérdida del depósito constituido de acuerdo con la D.A.15ª de la L.O.P.J .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Salvador contra la sentencia con número 000128/2014, de 18 de julio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arrecife de Lanzarote , en autos de juicio ordinario nº 207/2013-00, la cual confirmamos e imponemos a la parte recurrente las costas derivadas de la tramitación del recurso de apelación y pérdida del depósito constituido.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndoles saber que en su contra podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), dada la cuantía del procedimiento, art. 477.2.2º LEC al no exceder de 600.000,00 €, y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos