Sentencia Civil Nº 349/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1611/2015 de 04 de Mayo de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 001611/2015

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.349/2016

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. JOSÉ ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA

Magistrados/as:

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ

En Valencia, a cinco de mayo de dos mil dieciséis

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso nº 000142/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante-apelante, Dª. Gabriela representada por la Procuradora Dª. ANA PERIS DE ELENA y defendida por la Letrado Dª. ÁFRICA ROCA KNOWLES y de otra como demandado, D. Juan Pablo, representado por la Procuradora Dª. ALICIA BERNAT CONDOMINA y defendido por la Letrado Dª Mª DEL PILAR COGOLLOS SOSPEDRA, y siendo parte EL MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE VALENCIA, en fecha 14/10/15, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Gabriela contra Juan Pablo se acuerda :

1) Modificar la guarda y custodia del menor Edmundo que se asigna al padre.

2) La demandada abonará , dentro de los cinco primeros días de cada mes y en concepto de alimentos de su hijo 150 € mensuales, que se incrementarán anualmente con arreglo al IPC y gastos extraordinarios por mitad .

3) Régimen de visitas entre la demandada y el menor : en fines de semana alternos desde las 20 horas del Viernes a la misma hora del Domingo , una tarde entre semana , que a falta de acuerdo será los Miércoles , desde la salida del centro escolar a las 20 horas así como la mitad de las vacaciones escolares, eligiendo en caso de desacuerdo el padre los años pares y la madre los impares. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 2-05-16 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Las medidas referentes al hijo común de los litigantes, que tiene catorce años en la actualidad, fueron establecidas en la sentencia de separación matrimonial de los litigantes de fecha 6 de junio de 2005 y mantenidas en la sentencia de divorcio de fecha 15 de febrero de 2010 y sentencia de esta Sala de 15 de diciembre de 2010, que la modificó parcialmente, disponiendo la custodia materna sobre el hijo con patria potestad compartida, un regimen de visitas ordinario para el progenitor y la obligación de éste de abonar una pensión de alimentos de 483 € mensuales que incluían 210 € mensuales destinados a sufragar los gastos para el acceso del menor a la vivienda. Posteriormente, mediante sentencia de fecha 13 de enero de 2014, dictada en procedimiento de modificación de medidas, se dispuso la custodia compartida sobre el hijo por periodos quincenales, siendo los gastos ordinarios asumidos por cada progenitor cuando lo tuviera en su compañía y el resto por mitad.

La demandante solicitó modificación de las medidas, concretamente que se dispusiera la custodia monoparental materna sobre el hijo, con un régimen de visitas para el progenitor y la obligación de éste abonar pensión de alimentos en cuantía de 250 € mensuales y abono de gastos extraordinarios por mitad, alegando que dicho régimen era mas conveniente para el menor, que había empeorado el rendimiento escolar con el sistema de custodia compartida y presentaba mal comportamiento escolar.

A la demanda se opuso el progenitor demandado, negando que existiera correlación entre los problemas escolares y el régimen de custodia y solicitó que se estableciera la custodia monoparental paterna, alegando que convenía al menor y era deseado por él.

La sentencia dictada en primera instancia modificó las medidas que se habían establecido en la sentencia de 13 de enero de 2014, en lo referente a la guarda y custodia del hijo que se encomendaba al progenitor, fijando un regimen de visitas en favor de la progenitora de fines de semana alternos, una tarde intersemanal y mitad de vacaciones y dispuso una pensión de alimentos a cargo de la progenitora de 150 € mensuales.

SEGUNDO . La sentencia es recurrida por la representación de la demandante que alega, en primer lugar, incongruencia en la sentencia. No puede apreciarse la misma puesto que la sentencia resolvió dentro de las pretensiones de las partes. La demandante instó la custodia materna y el progenitor solicitó la paterna en la contestación a la demanda por lo que la decisión judicial cuestionada no modificó los términos en que se había desarrollado el debate en el procedimiento. Por otra parte, el que exista algun error en la indicacion de quien es el demandante y el demandado, carece de importancia, dado que están claras en la sentencia las posiciones de las partes y sus pretensiones, y pudo resolverse mediante una simple aclaración de sentencia.

Ademas, no puede olvidarse que, como se ha dicho por ejemplo en STC 5/2001 de 15.1.2001, 'si bien es cierto que el deber de congruencia cuyo incumplimiento se denuncia tiene una indudable relevancia constitucional y ha de ser exigido en todo tipo de procesos en los que los Jueces actúan la potestad reconocida en el art. 117.3 CE (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado), pues así lo exigen los principios de contra dicción e imparcialidad judicial, no puede olvidarse que la propia Constitución (art. 117.4 ) admite también la atribución a Jueces y Tribunales, por mediación de la ley, de otras funciones en garantía de cualquier derecho, distintas a la satisfacción de pretensiones.

Y precisamente en garantía de cualquiera de los cónyuges ( art. 90, párrafo 2, Código Civil ), de los hijos, o del interés familiar más necesitado de protección ( art. 103 CC , reglas primera y tercera ), la ley atribuye al Juez que conozca de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis matrimonial que han de ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes ( ATC 100/1987, de 28 de enero ). Por ello en la STC 120/1984, de 10 de diciembre , FJ 2, este Tribunal, al analizar una queja de incongruencia, tuvo ya oportunidad de resaltar que en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de ius cogens, por tratarse de un instrumento al servicio del Derecho de familia. La naturaleza de las funciones de tutela atribuidas a la jurisdicción en este ámbito impide trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional stricto sensu (aquélla que se traduce en un pronunciamiento motivado sobre pretensiones contra puestas), pues el principio dispositivo, propio de la jurisdicción civil, queda atenuado y, paralelamente, los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados ( AATC 328/1985, de 22 de mayo , y 291/1994, de 31 de octubre ). Como expusimos en la STC 77/1986, de 12 de junio , 'la incongruencia no existe, o no puede reconocerse, cuando la Sentencia del Tribunal versa sobre puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir ex officio'.

TERCERO .- En segundo lugar se pretende por la recurrente que se le atribuya la custodia del menor.

Para resolver el recurso ha de partirse de que no se cuestiona que sea de aplicación la Ley 5/2011 de 1 de abril, en cuyo artículo 5 se establece como sistema preferente el de custodia compartida pero dispone que la autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia cuando los considerare necesario para garantizar su interes superior y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan, siendo clara la importancia que tienen los informes periciales en la labor de asesorar al Juez sobre la conveniencia para el menor de uno u otro régimen de convivencia y también ha de ser tomada en consideración la voluntad de los menores, cuando tengan capacidad para expresarla, a los mencionados fines, a fin de garantizar dicho interés superior.

En el presente caso, la demandante no ha acreditado en modo alguno que los deficientes resultados escolares del hijo o el mal comportamiento a nivel escolar tengan relación con el régimen de custodia compartida ni hay indicadores de que la custodia materna podría ayudar a resolverlos. En el informe emitido por el Equipo Psicosocial se indicó que ha existido un incremento de la conflictividad entre los progenitores respecto al que existía cuando se había emitido el anterior informe en octubre de 2013, habiéndose perpetuado la confrontación parental y que el hijo se había posicionado significativamente en el conflicto adulto del lado del padre, probablemente por el momento evolutivo en que se en contra ba y la incapacidad de los padres para eximirlo de dicho conflicto, reforzando el progenitor, con su aquiescencia, la actitud de rechazo del menor hacia su madre,

En el informe se consideró que ninguno de los progenitores presenta características personales que le impida hacerse cargo de las funciones parentales, y ninguno ha presentado carencias significativas en el cuidado del menor, aunque ambos presentan limitaciones en dicha función, no por sus cualidades personales, sino por que actitud en el conflicto adulto, siendo la comunicación entre ello, mas que nula, con riesgos de ser disfuncional y llevar a malos entendidos que deriven en procesos judiciales. Sin estimar recomendable la custodia compartida, señaló que también existían dificultades para la custodia individual y para preservar al hijo del conflicto, presentando problemas la madre en su interacción con el hijo y el padre para preservar el contacto del hijo con la madre y, en conclusión, consideró que la alternativa menos mala era atribuir la custodia al progenitor, atendido el rechazo que el menor muestra hacia la madre, lo que también se pudo observar en la exploración del menor que manifestó tambien que en el colegio le iba mejor en la actualidad, pero dicha custodia monoparental se condicionaba a la consecución de un régimen de visitas con la progenitora, en el sentido que fue establecido en la sentencia que es objeto de recurso.

Atendidas las recomendaciones el informe indicado y a lo manifestado por el menor, ha de estimarse que la propuesta formulada por el Equipo es la que mas conviene a su interés, compartiendo la Sala las apreciaciones que se hacen en la sentencia recurrida y, concretamente, en que sería contra producente imponer al menor una convivencia que no desea, atendida su edad pues podría producir una reacción indeseable de empeorar la relación o incluso cortar todo vínculo con la madre, lo que debe llevar a la desestimación del recurso de apelación en este punto.

CUARTO . Se recurre tambien la cuantía de la pensión de alimentos que se dispuso a cargo de la progenitora.

En el presente caso, ambos progenitores están en situación económica precaria, consta que el padre percibe subsidio de desempleo mientras que la madre no percibe prestaciones ni tampoco trabaja (no tiene rentas por trabajo) y vive sola, según se declaró por el hijo que, dada la relación que tiene con la progenitora en actualidad, no puede suponerse que intente beneficiarla en su declaración.

Por ello, atendiendo a la especial circunstancias indicada y de modo temporal, hasta que por la progenitora se obtenga un trabajo, procede fijar la pensión de alimentos de la misma en 100 € mensuales, haciéndose la Sala eco de la doctrina del TS en sentencia de 15 de julio de 2015, con cita de otras anteriores, en al que se dice '...ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014).. Insistía en ello la sentencia de 2 de marzo de 2015... .Como afirma esta última sentencia no sólo puede hacerse mención a un mínimo vital de los alimentistas sino también al del alimentante absolutamente insolvente que no puede atender a sus propias necesidades'

QUINTO. - En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, dado que el recurso es estimado, atendido lo dispuesto en el art. 298.2 LEC.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Gabriela contra la sentencia dictada del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Valencia en fecha 14 de octubre de 2015 en autos 142/3015, manteniendo los pronunciamientos de la sentencia, excepto la cuantía de la pensión de alimentos que se fija en 100 € mensuales mientras la progenitora no tenga trabajo ni otros ingresos y aclarando que la expresión la demandada que se contiene en el fallo se refiere a la recurrente en apelación, debiendo abonar la que se fija en la sentencia recurrida en caso de obtenerlos, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.