Sentencia CIVIL Nº 349/2017, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 623/2016 de 31 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE LLEIDA
Sección Segunda
El Canyaret, s/n
Rollo nº. 623/2016
Procedimiento ordinario núm. 920/2015
Juzgado Primera Instancia 3 Lleida (ant.CI-3)
SENTENCIA nº 349/2017
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
D. ALBERT GUILANYA I FOIX
MAGISTRADOS
D. ALBERT MONTELL GARCIA
DÑA. MARIA CARMEN BERNAT ALVAREZ
En Lleida, a treinta y uno de julio de dos mil diecisiete
La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha
visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 920/2015, del Juzgado de
Primera Instancia núm. 3 de Lleida (ant.CI-3), rollo de Sala número 623/2016, en virtud del recurso interpuesto
contra la Sentencia de fecha 9 de junio de 2016 . Es apelante BANCO SANTANDER, S.A., representada por
la procuradora MARIA FERRE TORNOS y defendida por el letrado AGUSTIN CAPILLA CASCO. Es apelado
Eliseo , representado por la procuradora ROSA MARIA SIMO ARBOS y defendido por el letrado ANTONIO
JOSE CALERO FERNANDEZ. Es ponente de esta sentencia la Magistrado/a Doña Mª Carmen Bernat Alvarez.
VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 9 de junio de 2016 , es la siguiente: ' F A L L O Por todo lo expuesto, ESTIMO la demanda interpuesta por el/la PROCURADOR/A SR/A. Simo en representación de Eliseo y asistido en calidad de LETRADO/A por el/la Sr/a. Calero contra BANCO SANTANDER S.A. representado por el/la procurador/a Sr/a. Ferre y asistida por el/la letrado/a Sr/a. Goyos y por ello, [...]'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, BANCO SANTANDER, S.A. interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.



TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado/a ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 30 de julio de 2017 para la votación y decisión.



CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia declara resuelto el contrato de compra de participaciones preferentes de 11 de febrero de 2018 entre el demandante y la entidad demandada al considerar acreditado que la demandada incumplió su obligación de suministrar una información adecuada sobre el tipo de producto y el riesgo inherente al mismo, ocasionando con ello daños y perjuicios al demandante en la suma de 60.039,78 €, correspondiente al importe del capital invertido, menos los dividendos cobrados por el demandante, debiéndose sumar a esa cantidad el interés legal desde la reclamación judicial, condenando a la demandada al pago de las costas procesales causadas.

Contra esta resolución interpone recurso la entidad bancaria demandada, Banco Santander, SA, alegando en primer lugar la incongruencia extra petita en que ha incurrido el juzgador al declarar resuelto el contrato sobre la base de la presunción de un error en el consentimiento expresamente rechazado por la parte actora. Alega igualmente que la sentencia ha infringido el Art. 945 del código de Comercio y la doctrina del Tribunal Supremo sobre el plazo de prescripción para exigir responsabilidad a las empresas de inversión.

Invoca también el error en la valoración de la prueba con infracción de los artículos 326 , 376 y 386 de la LEC , al presumir que el banco no realizó un test de idoneidad al actor ni proporcionó al demandante información adecuada sobre las características y riesgos de las preferentes Kaupthing. Por último alega que la sentencia ha infringido el artículo 1124 del código civil y la jurisprudencia que lo interpreta, por declarar la resolución de un contrato ya extinguido entre las partes sobre la base de un incumplimiento que, de haber existido, no guardaría relación alguna con la frustración sufrida por el actor. Con carácter subsidiario refiere igualmente la improcedencia de la acción subsidiaria de daños y perjuicios.



SEGUNDO.- Analizando cada uno de los motivos del recurso, la apelante alega en primer lugar la incongruencia extra petita en que ha incurrido el juzgador al declarar resuelto el contrato sobre la base de la presunción de un error en el consentimiento expresamente rechazado por la parte actora. Refiere que al declarar la resolución del contrato, en lugar de hacerlo, como exige la naturaleza de la acción resolutoria, sobre la base de un incumplimiento grave que haya frustrado su finalidad, la sentencia lo hace sobre la base de la presunción de un error en el consentimiento del actor.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que el principio de congruencia consagrado en el artículo 218-1 de la LEC implica la necesaria concordancia entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en juicio y la parte dispositiva de la sentencia que ha de decidirlas. Esta misma doctrina nos enseña que la congruencia ha de medirse por la adecuación o ajuste entre el petitum o suplico y el fallo o parte dispositiva de la sentencia, de tal manera que ésta no puede otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiere sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendida. En suma, como ya apuntaba la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 13 de enero de 1.997 , la congruencia supone la racional coherencia entre lo que se pide y lo que se otorga, y como dice esta misma sentencia 'nuestro Tribunal Supremo ha venido, sin embargo, a flexibilizar el principio de la congruencia sobre bases de lógica, racionalidad y respeto al principio de tutela judicial efectiva (así sentencia de 15 de noviembre de 1992 ), afirmando que no se precisa necesariamente una exactitud literal y rígida entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas, sino que basta que se de racionalidad, lógica jurídica necesaria y adecuación sustancial ( sentencia de 30 de mayo de 1994 ) y teniendo declarado, en lo que ahora interesa, que no genera incongruencia que el fallo se extienda a extremos que, en el supuesto de no haberse solicitado: hagan referencia a aspectos o precisiones 'complementarias' ( Sentencia de 10 de noviembre y 2 de diciembre 1994); sean consecuencia 'lógica y natural' de lo pedido (Sentencia de 10 y 27 de mayo 1994 ), sean cuestiones 'implícitas', de necesaria integración, o que estén sustancialmente comprendidas en el objeto del debate ( Sentencia 23 marzo 1992 , 27 mayo y 5 julio 1994 ) o cuando exprese 'antecedentes' o 'consecuencias' que se reputen necesarios para la mejor inteligencia de la fallado ( Sentencia 21 de mayo 1994 )'.

El mismo criterio se reitera, entre otras muchas, en la STS de 27 de mayo de 2007 cuando señala que el ajuste ha de ser racional y flexible, por lo que no será incongruente la resolución que dé cabida a aspectos complementarios o accesorios, que estén sustancialmente comprendidos en el objeto del debate e, implícitamente, en las pretensiones deducidas en la demanda ( Sentencias de 15 de Marzo de 1.993 , 26 de Diciembre de 1.996 y 16 de Julio de 1.987 , entre otras).

En cuanto a la incongruencia 'extra petita' que trata de evitar la resolución recurrida, la sentencia del Tribunal Supremo de 29-5-2006 recoge la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en la sentencia 130/2004, de 19 de julio , según la cual '... para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido ('ultra petitum') o algo distinto de lo pedido ('extra petitum') suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, consiguientemente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa'. (ver asimismo SSTC 20/1982, de 5 mayo , 15/1999, de 22 febrero , 159/2004, de 4 octubre ; 218/2004, de 29 noviembre y 262/2005, de 24 octubre , entre muchas otras).' En los mismos términos se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2006 al señalar que la incongruencia extra petita ' ... sólo podrá entenderse concurrente cuando se produce una alteración sustancial de los términos objetivos del proceso, con subsiguiente mutación de la 'causa petendi', lo que veda, en aplicación del artículo 359 de la LEC , resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que para ello obste la aplicación del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 )'.

La correcta lectura de la resolución recurrida evidencia que las alegaciones de la apelante no se corresponden con lo que claramente se expresa en la sentencia, que a su vez guarda perfecta congruencia con los hechos en que el demandante funda su pretensión y con la acción ejercitada de resolución contractual por incumplimiento de los deberes de información de la entidad demandada.



TERCERO.- Alega igualmente que la sentencia ha infringido el Art. 945 del código de Comercio y la doctrina del Tribunal Supremo sobre el plazo de prescripción para exigir responsabilidad a las empresas de inversión. Refiere que cuando la relación es de asesoramiento no cabe duda que la acción de resolución prescribe a los 3 años, de acuerdo con lo establecido en el Art. 945 Código de Comercio en relación con el artículo 95 del mismo cuerpo legal , siendo que tras la desaparición de los agentes de cambio y bolsa las entidades que prestan servicios de inversión han asumido las funciones que éstos desempeñaban con anterioridad. Concluye que el momento de interponer la demanda, 1 de septiembre de 2015, ya habían transcurrido 7 años y medio desde la inversión, por lo que las acciones ejercitadas frente a Banif habían prescrito.

Sobre dicha cuestión se da debida respuesta la resolución recurrida, sin que los argumentos vertidos por el juzgador hayan resultado desvirtuados por la entidad demandada. No estamos ante un contrato de agencia, por lo que el precepto invocado por la apelante no resulta aplicable al supuesto de autos. Se trata de un contrato principal de depósito y administración de valores o de gestión de cartera y otro contrato de ejecución de la compra de valores, sometidos al plazo general de prescripción, que en ningún caso ha transcurrido en el momento de interponer la demanda objeto de autos.



CUARTO.- En cuanto al cumplimiento de la entidad bancaria de su deber de información , a la luz de resultado que ofrecen las pruebas practicadas no puede considerarse errónea la conclusión obtenida por el juzgador de instancia cuando establece que la demandada no ha cumplido con las obligaciones derivadas de la normativa vigente, no habiendo acreditado que suministró una correcta y suficiente información sobre el producto adquirido.

En este sentido, la STS de 16-9-2015 indica que la entidad bancaria debe acreditar haber proporcionado al cliente información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del producto financiero, y que la falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada.

Y en cuanto al contenido de ese deber de información la referida STS de 16-9-2015 recoge la doctrina sentada en las sentencias del Pleno de la Sala, nº 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y nº 769/2014, de 12 de enero destacando en cuanto al deber de información que: '...La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID (..) da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.

La recurrente alega error en la valoración de la prueba, de la que se desprende que BANIF evaluó correctamente el perfil inversor del demandante y le ofreció un producto adecuado, informándole de su naturaleza, características y riesgos. Aduce que ha quedado acreditado que BANIF informó adecuadamente al demandante acerca de los riesgos de la inversión, obviando la declaración del testigo Sr. Víctor sobre la explicación de los riesgos de la inversión y la documental entregada, en concreto el documento sobre los riesgos de las preferentes, que fue entregado al actor con anterioridad a la inversión y que no ha sido impugnado, documento 42 de la contestación a la demanda, añadiendo que la entrega del folleto de emisión no es obligatorio, habiendo quedado perfectamente acreditado que cumplió su obligación de efectuar el test de idoneidad al actor A la luz de la normativa vigente, hemos de preguntarnos si la información suministrada en su día por la entidad bancaria demandada al demandante fue la adecuada y la respuesta que alcanza esta Sala es negativa, compartiendo la valoración que de la documental aportada y de la testifical practicada en el acto de juicio realiza el juzgador en la resolución recurrida.

Pone la apelante especial énfasis en el documento 42 de la contestación a la demanda, refiriendo que es un anexo a la orden de compra de las preferentes en el que el actor reconoce que ha sido advertido de los riesgos de la inversión, documento que fue expresamente firmado por el cliente y no ha sido impugnado.

En dicho documento que invoca la entidad bancaria como revelador del estricto cumplimiento de los deberes de información al actor, se indica lo siguiente: 'Me refiero a la inversión que deseo realizar en Kaupthing Bank 6,75% 060749 ISIN: XS0308636157.

Por medio de la presente manifiesto y garantizo que intervengo en esta operación por mi propia cuenta y he adoptado mis propias decisiones de forma independiente para ello, con base mi propio juicio tras recabar el asesoramiento la información que considerada necesaria.

Asimismo manifiesto y garantizo al banco estar capacitado para evaluar la conveniencia de esta operación y de comprenderla (por mis propios medios o a través de asesores profesionales independientes) y que he sido advertido con carácter previo a la inversión de los posibles riesgos de tipo de interés, relativo a circunstancias empresariales o factores temporales, de mercado, de cambio de divisas y riesgo político, así como de los riesgos de carácter general de los mercados de valores asociados al producto que deseo contratar y, en su caso, de los potenciales efectos adversos que podrían conllevar los mismos sobre la inversión realizada.' Si tenemos en cuenta que la operación de compra y la firma del supuesto conocimiento de riesgos se efectuó el mismo día, no es difícil ni aventurado concluir que estos documentos no pasan de ser una mera cobertura formal del contrato, de la información facilitada y de los riesgos que comporta, realizados de forma rápida, rituaria y sin ningún tipo de atención especial, partiendo de la base de que fue la demandada quien ofreció el producto al Sr. Pablo Jesús , extremo que no rebate el apelante en esta alzada, aceptando que estamos ante un contrato de asesoramiento financiero.

Del contenido de dicho documento se desprende sin lugar a duda que estamos ante un contrato de adhesión, con unas cláusulas tipo exterior citadas, exactamente iguales para cada orden de compra y obviamente redactadas por la demandada.

Además dichos documentos tampoco pueden satisfacer las exigencias de información para el conocimiento real del producto adquirido y en particular del riesgo asumido, al no concretarse el alcance de las pérdidas posibles, información que no puede comprenderse en la referencia genérica al conocimiento de los posibles riesgos de tipo de interés, de mercado, de cambio de divisas y riesgo político.

Estamos más bien ante un documento tipo o formulario de la entidad bancaria que pretende servir de escudo ante las posibles reclamaciones con fundamento en la falta de información y, en todo caso, sólo operaría como una presunción iuris tantum de suministro de dicha información al consumidor, cliente o inversor minorista pero no con el sentido interesado por la demandada. No hay que olvidar que esa concepción de las cláusulas genéricas supuestamente acreditativas de la recepción del información conecta con lo establecido en art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios'; precepto del que puede inferirse que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o 'ficticios', como literalmente expresa el texto legal. El carácter de presunción iuris tantum de las cláusulas en cuestión conecta con la carga del empresario, en el ámbito de la protección del consumidor, de acreditar haberse realizado la actividad informativa legalmente exigible, presunción que puede desarticularse con la prueba en contrario articulada.

En este sentido la Audiencia Provincial de Asturias ha señalado en su sentencia de 15 de marzo de 2.013 , que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, ' no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información ', ni tampoco 'constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información', siendo expresión de lo que se dice el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas ' las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios ', de lo se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal; es decir, que como continúa diciendo la sentencia últimamente citada ' en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual ', de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa.

También el Tribunal Supremo en múltiples sentencias, 18 de abril de 2013 , 12 de enero de 2015 , 29 de abril de 2015 , 10 de diciembre de 2015 y 19 de mayo de 2016 ha señalado que tales cláusulas o declaraciones, no de voluntad sino de conocimiento, se revelan como fórmulas presupuestas por el profesional, vacías de contenido real si resultan contradichas por los hechos, añadiendo la última de las citadas que las menciones predispuestas en los contratos conforme a las cuales el cliente tenía capacidad para evaluar y entender y habían entendido los términos, condiciones y riesgos del contrato y de las operaciones a que el mismo se refería, carecen de trascendencia.

Pues bien, la presunción ha quedado en este caso claramente desvirtuada por la prueba articulada en el proceso, poniendo de manifiesto que más allá de la genérica cláusula de recepción de información, es lo cierto que no se ha producido el suministro de la misma en las condiciones precisas para el entendimiento del producto y, en especial de los riesgos que conlleva.

Dicha presunción iuris tantum ha sido desvirtuada habida cuenta de las pruebas practicadas y en especial, de la propia documentación que sobre el contrato obra en los autos. Nótese que la orden de compra no contiene información alguna de utilidad para comprender las características del producto, sino que esencialmente sólo deja constancia de su denominación, fecha de su contratación, del valor del mismo y del precio abonado, sin describir los riesgos del producto y además no se hizo entrega del folleto informativo de la emisión.

La información reflejada en los documentos aportados es insuficiente para conocer el producto y no se ha acreditado que con carácter previo a la contratación, se efectuara información complementaria de tipo verbal o alguna simulación que revelara las circunstancias concretas de la inversión en los distintos escenarios posibles.

La declaración testifical del Sr. Víctor no ha sido obviada por el juzgador, realizando una valoración de la misma, siendo que el testimonio del empleado del banco, por razón de su relación de dependencia laboral actual con la demandada, precisaba del contraste con la versión de la contraparte para dotarlo de credibilidad relevante, de modo tal que a través de la técnica del interrogatorio cruzado del demandante, hubiera podido o no confirmarse de una u otra forma la realidad de los asertos del mismo, por lo demás más próximo a la condición de parte por mor del Art. 309.1 que de testigo ex artículo 360 y ss. LEC .

Alega la apelante que el producto contratado era adecuado para la actor con independencia del perfil que se tome en cuenta, considerando que el juzgador ha valorado incorrectamente la experiencia previa del mismo a tenor de las sucesivas inversiones en este tipo de producto, siendo un cliente de banca privada que busca acceder a productos de inversión más sofisticados que los ofrecidos en la banca comercial.

No obstante, como ya puesto de manifiesto este Tribunal en reiteradas resoluciones el hecho que el Sr. Pablo Jesús hubiese contratado con anterioridad instrumentos de análoga naturaleza que los productos litigiosos, no confería al mismo la condición de inversor experto, como tampoco entiende la Sala que del actor fuese predicable una presunción de conocimiento y experiencia para comprender los riesgos que conlleva el producto o servicio de inversión, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 59 de la Directiva al 2006/1973/ CE objeto de transposición por la Ley 47/2007, pues para ello sería preciso que la contratación previa del mismo o similar producto hubiese sido precedida de una labor de información al inversor respetuosa con la normativa sectorial ya mencionada, de cuyo cumplimiento no existe la más mínima constancia documental ni testifical.

Y en cuanto al resultado del test de idoneidad practicado al actor el 23 de octubre de 2007 en que tanto incide la apelante, no podemos perder de vista que la finalidad de la evaluación de idoneidad radica en que la entidad le pueda recomendar al cliente los servicios de inversión en instrumentos financiero que más le convenga y para ello la información que deberá obtenerse será la necesaria sobre conocimiento y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio, la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente o posible cliente, Art. 79 bis apartado 6 de la Ley del Mercado de Valores , Art. 35 de la directiva 2006/1973/CE y Art. 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero ; compartiendo las conclusiones alcanzadas por el juzgador en la resolución recurrida.

Indica también la apelante que la sentencia yerra al presumir falta de información a raíz de presumir la ausencia de test de idoneidad, indicando que no cabe extraer una presunción de otra, siendo que todo hecho que sirve de base a una presunción debe haber sido probado.

Lo cierto es que la recurrente realiza una lectura completamente sesgada de la resolución recurrida, en la que el juzgador no se limita a concluir lo que pretende la misma, añadiendo a continuación que ya ha indicado además que el resto de la documentación y la valoración de la testifical no permiten considerar que haya existido esa prueba de información.

En definitiva, ha quedado acreditado que ni antes ni durante la celebración del contrato, se ofreció al actor información suficiente para comprender los riesgos que asumía al suscribir el producto ofrecido por la entidad bancaria, información que se hacía precisa al carecer de conocimientos financieros para comprender estos contratos complejos.

La consecuencia que se deriva de cuanto queda expuesto no puede ser otra que la de desestimar el recurso en este extremo y confirmar la sentencia de primera instancia dado que sus conclusiones sobre la omisión de información sobre elementos esenciales de los contratos y la existencia de responsabilidad contractual imputable a la demandada, derivado de esa falta de información, se ajustan debidamente al resultado que ofrecen las pruebas practicadas, con las consecuencias jurídicas procedentes de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 1124 y 1101 del Código Civil .



QUINTO.- Por último alega la apelante incorrecta aplicación del art. 1124 CCy de la jurisprudencia que lo interpreta . Refiere que la sentencia ha infringido dicho art. y la jurisprudencia que lo interpreta, por declarar la resolución de un contrato ya extinguido entre las partes sobre la base de un incumplimiento que, de haber existido, no guardaría relación alguna con la frustración sufrida por el actor.

Como esta Sala tiene dicho en múltiples resoluciones no cabe duda que el incumplimiento del deber de información y de asesoramiento adecuados por parte de la entidad financiera emisora y colocadora de un producto financiero de carácter complejo -como lo son las participaciones preferentes- puede suponer un incumplimiento contractual con efectos resolutorias o, si así lo elige el contratante cumplidor, con meros efectos indemnizatorios ( Art 1124 CC ). Al efecto y como más recientes Ss. 16 de junio de 2015 y 3 de julio de 2017 .

Así lo expone con toda claridad la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 - referida a un supuesto de compra de participaciones preferentes- y lo reiteran las SSTS de 10 y 13 de julio de 2015 , señalando que ' ...Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco.

No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.

En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril , en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'.

En parecidos términos la STS de 9 de septiembre de 2014 , que analiza un supuesto en el que la allí actora adquirió el producto que le ofreció el empleado de la entidad bancaria, argumentando al respecto de la demandante ' .... No conocía bien en qué consistían las acciones preferentes, cómo se comportaban en los mercados, ni los riesgos que entrañaba. En el 2008 intentó retirar el capital invertido y fue entonces cuando comprobó que no podía disponer de él. En cuanto al fondo del asunto, la audiencia apreció que había existido un defecto de información, que en este caso generó el incumplimiento contractual por parte de BNP, que invirtió el capital de la demandante en un producto que no encajaba con lo que ésta quería y había pedido. Éste incumplimiento contractual justifica que la audiencia declare la resolución del contrato y la condena de BNP a devolver a la demandante 100.000 €, más los intereses legales desde la sentencia de primera instancia'.

Refiere la apelante que no concurre los requisitos necesarios para la aplicación del Art. 1124CC dada la inexistencia de una relación contractual vigente entre las partes, indicando que según declaró en el acto de juicio el Sr. Víctor las preferentes Kaupthing fueron liquidadas por el emisor el pasado 29 de febrero de 2016, de tal manera que desde esa fecha ya no se encuentra en la cartera del cliente. No obstante, olvida la apelante que la demanda se interpuso en fecha 7 de septiembre de 2015, estando, pues, vigente la relación existente entre las partes.

Niega también la existencia de un incumplimiento grave que guarde relación con la pérdida del actor, indicando que la causa de la frustración final del contrato para el actor fue otra bien distinta, relativa a la intervención sin precedentes de todo el sistema financiero islandés. Al respecto no hay más que remitirnos a las anteriores Sentencias del Tribunal Supremo de las que se desprende sin lugar a dudas que el incumplimiento por el banco del estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los clientes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión constituye un incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales.

Añadir además que no estamos imputando responsabilidad alguna a BANIF por la situación en que se encuentra el banco islandés KAUPTHING BANK, que pudiera ser imprevista cuando se hizo la contratación, sino por haber conducido al actor a adquirir unas participaciones preferentes de la misma entidad sin dar una información suficiente sobre la naturaleza y riesgos del producto.

En cuanto a las alegaciones vertidas por la apelante en el escrito presentado en fecha 30 de septiembre de 2016 en el presente Rollo, en el que alega que el recurso de apelación presentado por la misma debe integrarse con la interpretación del Tribunal Supremo, S. de 13 de julio de 2016 , conforme a la cual no cabe declarar la resolución de contratos financieros por la infracción de los deberes previos a la contratación, resulta evidente que estamos ante alegaciones nuevas que no fueron planteadas en su día al presentar el recurso apelación ni en la instancia, lo que resulta esencialmente contrario al propio recurso de apelación que está previsto en el ordenamiento jurídico para posibilitar, mediante la revisión por un Tribunal superior de lo actuado en la instancia, que en la alzada obtenga satisfacción la parte que no ha visto atendidas las peticiones que en su día oportunamente dedujo.

Estamos ante una cuestión nueva, que al no haber sido traída a colación en la instancia, no ha podido ser examinada por la resolución recurrida, ni desde luego contradicha y sometida a prueba contradictoria por la parte contraria, que frente a las alegaciones ahora novedosas se encuentra indefensa. Como recuerda la STS de 31 de diciembre de 1999 , la doctrina jurisprudencial viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son rectores del proceso.

Así lo exigen los principios de rogación ( SSTS 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ) y de contradicción ( SSTS 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partitum' ( SSTS 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 , sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', STS 26 de diciembre de 1997 , ni cambiar el objeto del pleito en segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', SSTS 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 .

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi' de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda resolver planteamientos no efectuados, sin que quepa objetar la aplicación del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso o la extralimitación de la causa de pedir, ni en definitiva autoriza ( STS 25 de mayo de 1995 ) la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos.

Además no podemos perder de vista la abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo citada anteriormente, en la que se reconoce que el incumplimiento contractual por un defecto de información justifica la declaración de resolución del contrato y puede dar lugar a una reclamación de indemnización de daños y perjuicios.

Procede, por tanto, desestimar el recurso y confirmar íntegramente la resolución recurrida.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los Arts.398-1 y 394-1 de la LEC la desestimación del recurso comporta la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente. De igual forma conlleva la pérdida del depósito consignado para su formulación, destinándose a los fines legalmente previstos (Disposición Adicional Decimoquiinta LOPJ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Santander, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 3 de LLeida en los autos de Juicio Ordinario 920/2015 y CONFIRMAMOS la citada resolución, imponiendo a la parte apelante las costas derivadas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Destínese el depósito a los fines legalmente previstos Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.