Sentencia CIVIL Nº 349/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 98/2017 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000098/2017
NIG: 3803847120140000184
Resolución:Sentencia 000349/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000168/2014-00
Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Demandado OLEUM DIETETICA
Apelado Imanol Miguel Rodriguez Martinez Antonio Garcia Cami
Apelado Angelo Bora Sara Verde Daza Antonio Garcia Cami
Apelante INSTITUTO DEL METABOLISMO CELULAR S.L. David Eladio Mille Pomposo Gabriela
Dominguez Gonzalez
SENTENCIA
Rollo núm. 98/2017
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz
Doña Pilar Aragón Ramírez
En Santa Cruz de Tenerife, a once de octubre de dos mil diecisiete.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Santa Cruz
de Tenerife, en los autos núm. 168/2014, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre competencia

desleal y promovidos, como demandante, por la entidad INSTITUTO DEL METABOLISMO CELULAR, S. L.,
representado por la Procuradora doña Gabriela Domínguez González y dirigido por el Letrado don David
Eladio Mille Pomposo, contra DON Nicolas , representado por el Procurador don Antonio García Camí y
dirigido en primera instancia por el Letrado don Marcos Antonio Zafra Monasterio y en el recurso de apelación
por la Letrada doña Sara Verde Daza, y contra DON Imanol , representado por el Procurador don Antonio
García Camí y bajo la dirección letrada de don Miguel Rodríguez Martínez, ha pronunciado, EN NOMBRE
DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con
base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado-Juez, doña Sonia Martínez Uceda, dictó sentencia el día dieciséis de septiembre de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por INSTITUTO DEL METABOLISMO CELULAR S.L. representado por la Procuradora doña IRENE SÁNCHEZ PASTRANA,contra don Nicolas y don Imanol , y representados por el Procurador don ANTONIO GARCÍA CAMÍ, con expresa imposición de costas a la parte actora. ».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día veintiuno de junio del año en curso, en el que se incisión la deliberación del asunto que continuó en sesiones posteriores hasta su definitiva votación en la reunión del Tribunal del día cuatro de octubre pasado.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto en lo relativo al plazo para dictar sentencia, demorado por tener que atender otros asuntos también pendientes de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada desestimó la demanda en la que la entidad actora reclamaba a los demandados la cantidad alzada de un millón de euros pero 'sin perjuicio de ulterior liquidación', así como la retirada de los productos comercializados por ellos, por la comisión de determinadas acciones integrantes de infracciones previstas en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal -LCD-.

En la demanda, en concreto y tras señalar que los demandados habían tenido una relación laboral con la demandada conociendo por ello los productos fabricados por ella denominados Factor I (glicerina en polvo cristalizado) y Factor II (ácido aspártico cristalizado), así como la red para su comercialización, se imputaba a los demandados el haber comenzado a comercializar varios productos de composición y propiedades idénticas bajo las denominaciones Amino Diet Plus y Aminoligk Plus, incurriendo así en ilícitos competenciales por: (i) la confusión en el mercado que han generado estos; (ii) haberse beneficiado indebidamente de las investigaciones del doctor Jose Miguel (administrador único de la entidad demandante) en la combinación de los elementos de los productos y su influencia en los aspectos nutricionales del organismo, con aprovechamiento indebido de la reputación y el esfuerzo ajeno, y (iii) la venta de los productos utilizando los conocimientos de la red comercial de la actora.

En función de tales hechos consideraba la actora que estos integraban los ilícitos competenciales previstos en el art. 6 (por la confusión creada), en el art. 11.2 (por el aprovechamiento de la reputación ajena), en el art. 12 (por el aprovechamiento de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional ) y art. 13 (por la divulgación o explotación de sectores industriales o cualquier otra especie de secretos empresariales), preceptos todos ellos de la LCD .

2. Dicha sentencia, tras exponer en su primer fundamentos de derecho de forma extensa el planteamiento y las alegaciones de las partes en sus escritos de demanda y de contestación , y tras analizar extensamente cada uno de los ilícitos previstos en los artículos citados, sus presupuestos y requisitos y actividades en concreto tipificadas, concluye que, en el caso, 'no se cumplen ningunos de los requisitos establecidos' en dichos preceptos, y ello partiendo de la base de que 'el factor preponderante que debe prevalecer en la presente contienda es la determinación del tipo de producto al que hacen referencia' las partes; y sobre este extremo señala que 'tanto la glicina como el ácido aspártico son aminoácidos no esenciales...', de manera que 'no responden a una fórmula magistral, sino que son productos naturales...' y, por tal motivo, 'no pueden ser calificados ni de secreto industrial, ni de secreto empresarial ya que se trata de aminoácidos libres, que se usan como simples complementos alimenticios'.

En función de ello, entiende que no cabe inferir de la prueba algún acto de competencia desleal, 'en primer lugar porque la acreditación documental aportada es clara y precisa acerca de cuáles eran las funciones desempeñadas por los mismo y nunca tuvieron accesos ni a las labores de investigación, ni a las de comercialización de los productos litigiosos'; y añade que 'por lo demás y estando compuestos por aminoácidos naturales, no puede nunca hablarse de que exista un aprovechamiento de reputación ajena o que en cualquier sentido se induzca a la confusión del consumidor como se suscita en las conductas competenciales de los artículos 6 y 11 LCD .' 3. La entidad actora no está conforme con dicha resolución y ha interpuesto el presente recurso que funda en dos alegaciones, La primera se formula bajo el siguiente epígrafe: 'Error en la valoración de las pruebas, valoración contraria a las reglas de la sana crítica. Impugnación expresa del fundamento jurídico primero de la sentencia'; este error se proyecta, esencialmente, sobre la relación laboral de los demandados con la actora y sus funciones (uno de ellos como máximo responsable de las consultas), que claramente les hacía conocedores de los canales de venta de los productos, lo que igualmente se pone de manifiesto también con la declaración del testigo Sr. Darío , conocimiento que después aprovecharon para comercializar con sus productos.

La segunda alegación se articula con el siguiente encabezamiento: 'Error en la aplicación del derecho.

Incorrecta aplicación de la Ley 3/1991 de Competencia desleal. Impugnación expresa de los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la demanda'; en ella se alude esencialmente al aprovechamiento por los demandados (que no tenían ninguna formación en materia nutricional) de sus conocimientos adquiridos durante los años que estuvieron junto con el Prof. Jose Miguel y la vinculación con este de cara a los clientes, para poner en marcha un proyecto comercial con el que competir y aprovechar el prestigio comercial de los productos diseñados por aquel, y se cita el art. 6 de la LCD que prohíbe cualquier comportamiento que resulte idóneo para crear confusión, para lo cual y según la jurisprudencia que cita, 'habrán de tenerse en cuenta los canales de comercialización, en particular si actúan en e la misma área., como es el caso que nos ocupa', insistiendo en que el proyecto comercial de los demandados (uno jefe de informática -con acceso a la base de datos de clientes etc.- y el otro coordinador de consultas) 'generó obviamente una confusión en el mercado sobre si esos productos era o no los comercializados por el profesor Jose Miguel '.

4. Los demandados, cada uno por su lado, se han opuesto al recurso presentado, refutan sus argumentos y solicitan, en definitiva la desestimación del recurso interpuesto con imposición de las costas al apelante.



SEGUNDO.- 1. Planteado el recurso en los términos señalados (en una exposición de síntesis), se podrían hacer dos matizaciones iniciales: la primera, que la impugnación expresa del primer fundamento de derecho de la sentencia, a la que alude la primera alegación del recurso, es un tanto intrascendente, pues en ese fundamento la sentencia apelada se limita a reseñar con cierta asepsia (sin ninguna valoración ni conclusión propia) cuál es el planteamiento y las alegaciones de las partes en su respectivos escritos, pero sin que adopte una decisión previa sobre las cuestiones planteadas; en realidad, con esa alegación lo que en realidad se trata de refutar es la conclusión final de la sentencia, con base en la documental aportada, en el sentido de que las funciones de los demandados durante su relación laboral con la actora han quedado claras, y sobre todo, la de que 'nunca tuvieron acceso ni a las labores de investigación, ni a las de comercialización de los productos litigiosos'.

La segunda matización que, en el recurso (en concreto en su alegación segunda), no se hace más referencia que al art. 6 de la LCD de manera que parece reducirse ahora el ilícito competencial al previsto en dicho precepto (riesgo de confusión); la finalidad de este precepto es proteger la falta de transparencia en la concurrencia, en particular en materias relativas a propiedad industrial, si bien puede encontrarse una cierta relación entre ese ilícito con el previsto en el art. 11 en cuanto define los actos de imitación que comporten un aprovechamiento de la reputación ajena (a la que también se alude en el recurso), y con el contemplado en el art. 12 LCD , que considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.

2. Sobre la base de lo expuesto y con relación a la primera de las alegaciones del recurso, se podría puntualizar algo el contenido de dicha alegación en su relación con los fundamentos de la sentencia apelada, porque en esta lo que se concluye es que, dadas las funciones desempeñadas por los demandados en el seno de la actora, 'nunca tuvieron acceso ni a las labores de investigación, ni a las de comercialización de los productos', pero nada más; en efecto, uno de los demandados realizaba los cometidos de nutricionista y gestor o coordinador de consultas, y el otro las funciones propias de su condición de ingeniero informático, y no hay ninguna base para entender que tuvieran acceso a las labores de investigación, ni tampoco el primero de los demandados a las las labores de comercialización. Se podría precisar algo esa conclusión de la sentencia en lo que se refiere al segundo de los demandados y a su relación con las labores de comercialización, pero lo que señala la sentencia es que, dada su capacitación (ingeniero informático) y la función para la que fue contratado según su contrato de trabajo, no realizó labores de comercialización (conjunto de actividades vinculadas al intercambio de bienes). Otra cosa es que, por razón de esa función, pudiera tener conocimiento de algunos de los componentes necesarios para realizar esa actividad (como la base de datos de clientes), pero se trataría de un conocimiento tangencial ajeno a su cometido propio dentro de la empresa, a menos o sin perjuicio de que se hubiera podido abastecer de una copia de esos datos y los hubiera podido aprovechar para distribuir después los productos de su empresa entre esos mismos clientes.

Pero ese conocimiento tangencial no permite inferir con la seguridad necesaria, primero que se abasteciera subrepticiamente de esa base de clientes y, después, que la utilizara para la distribución de sus productos, pues las vías de su introducción en el mercado pueden demandar otros cauces, sobre todo cuando se trata de productos nutricionales que reclaman justamente la captación de nuevos clientes potenciales. Por lo demás, tampoco puede afirmarse de forma rotunda que la misma experiencia del otro demandado (Sr.

Nicolas ) como nutricionista fuera aprovechada por la nueva empresa, pues el mismo reproche se podría hacer a la actora respecto de la actividad anterior como profesional en otras empresas.

3. En realidad, no se ha practicado prueba suficiente de que durante el último periodo que uno de los demandados se mantuvo en la entidad actora e iniciara su nueva actividad empresarial, utilizara las vías y cauces de comercialización de esta; no hay prueba de que hayan divulgado secretos o aprovechado el conocimiento de datos de la actora, lo que tampoco cabe inferir necesariamente de la declaración testifical practicada, ni de que se copiaran o utilizaran los clientes de la actora. Como se viene a alegar en uno de los escritos de oposición al recurso, del hecho que el demandado haya realizado la distribución de complementos alimenticios no implica que hayan existido actos de competencia desleal, pues no han existido continuidad temporal , y no consta prueba suficiente de que alguno de los demandados se aprovechara de los canales de venta de la actora, pues no hay prueba suficiente y adecuada de esa circunstancia.

4. Por otro lado, hay que insistir en la conclusión de la sentencia apelada en el sentido de que la composición esencial de los productos controvertidos viene representada por la glicina y el ácido aspártico, que son aminoácidos no esenciales o naturales, y principios activos que no responden a una fórmula magistral, ni medicamentos, sino complementos alimenticios 'que no pueden ser calificados ni de secreto industrial, ni de secreto empresarial', o, como señala uno de los apelantes no susceptible de patente, registro o reserva para un uso exclusivo.



TERCERO.- 1. En función de lo señalado no cabe estimar la primera de las alegaciones señaladas, ni tampoco y en consecuencia, las segundas. Ya se ha señalado que la finalidad del art. 6 de la LCD es proteger la falta de competencia en la concurrencia, en particular en materia relativa a la propiedad industrial, lo que hace que se deba poner en relación con el art. 11 de la misma Ley respecto de los actos de imitación en la prestación que resulta idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación, y con el art. 12 que proyecta sobre la explotación de la reputación ajena derivada de los signos distintivos.

2. Claramente no existe confusión en este segundo aspecto, porque las denominaciones de los productos no son similares y su presentación a través de los envases correspondientes son diferentes, sin que exista ninguna similitud entre esos elementos que pueda entrañar algún tipo de confusión determinante de un aprovechamiento indebido de la reputación adquirida por la actora en el mercado.

Y algo similar se puede señalar respecto a los actos de imitación de prestaciones si se tiene en cuenta los componentes de los productos que, como se ha señalado, son aminoácidos naturales, de los que existen numeroso productos con igual o similar composición, como aquí ocurre al tener algún componente más los distribuidos por los demandados, a los que se añade un complejo vitamínico o la vitamina C.

En definitiva y sobre esta base no cabe hablar de actos de imitación que generan confusión con aprovechamiento de la reputación ajena como se viene a sostener en la sentencia apelada.

3. Por lo demás, la entidad apelante pone esencialmente el acento a la hora de imputar este ilícito competencial en la utilización improcedente por los demandados de los cauces de comercialización utilizados por la actora; ello pude conducir al supuesto contemplado en el art. 13 de la LCD a través de divulgación o explotación de secretos industriales o empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva. Sin embargo y en este caso, ni esos secretos pueden ser los propios de los productos (pues se trata de aminoácidos naturales) ni tampoco los relativos al conocimiento del «know-how» de la actora (como los listados de clientes o los medios para poner en marcha la nueva iniciativa empresarial) se ha plasmado en utilización fraudulenta de información confidencial; es decir, no se ha acreditado la utilización de los listados de clientes, ni tampoco se identifican otros medios concretos, aparte de esos listado, que hubiera podido ser utilizados fraudulentamente por los demandados.

4. Finalmente y como también señalan los demandados en sus respectivas oposiciones al recurso respectivo, habría que hacer algunas precisiones a las pretensiones de la actora como consecuencia de la supuesta actuación desleal. Así, en la demanda y aparte de la medida cautelar solicitada en el apartado a) de su suplico, se solicita en su apartado b) y sin ninguna pretensión de declaración previa de deslealtad o de actuación desleal, la condena de los demandados al pago de la cantidad alzada de un millón de euros y la condena a la 'retirada retirada definitiva del mercado de los productos Amino Diet y Amino Plus'.

Con relación a esta ultima pretensión, que parece sugerir el ejercicio de la acción de cesación de la conducta desleal al amparo de lo dispuesto en el art. 32.1.2º de la LEC , y al margen de las cuestiones sobre la diferente denominación de los productos y la titularidad de estos a favor de terceras entidades ajenas a los demandados (que se limitarían a su distribución), habría que precisar que el acto desleal no estaría integrado por la distribución en si del producto ni por el uso del producto mismo, sino por haber acudido a unos cauces de distribución y comercialización inadecuada, de modo que la cesación estaría limitada a la utilización de esos cauces de distribución, mas que a la retirada de los productos, retirada que, en cualquier caso sería improcedente.

Lo que sí podría ser procedente es la acción de resarcimiento de los perjuicios que pueden derivarse de cualquier ilícito desleal; pero claro, esa acción reclama no solo la producción de unos perjuicios (que en algunas ocasiones puede aparece ínsitos en el acto desleal), sino la prueba de su importe y valor, o, al menos, de la prueba de las bases sobre las que podría determinarse fácilmente ese importe y valor. En este caso, sin embargo, se pretende la condena de nada menos que un millón de euros sin justificar mínimamente la razón por la que se cuantifica en ese importe los perjuicios ocasionados, o sin explicar ni exponer las bases seguras sobre las que habría que calcular su importe y la dimensión económica del perjuicio generado, de manera que en este caso no habría posibilidad de fijar ninguna cantidad en ese concepto, ni tampoco dejarla para el trámite de ejecución de conformidad con lo dispuesto en el art. 219 de la LEC que prohíbe las sentencias con reserva de liquidación.

Por tanto habría que desestimar en todo caso las dos pretensiones que de forma explicita se contiene en el suplico de la demanda (en concreto en su apartado b)

CUARTO.- 1. Procede, como consecuencia de lo expuesto, desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar en todas sus partes la sentencia apelada.

2. La desestimación del recurso implica que las costas de segunda instancia deban imponerse a la parte apelante por disponerlo así el art. 398.1, en relación con el art. 394, ambos de la LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMAMOS en todas sus partes la sentencia recurrida, IMPONIENDO a la parte apelante de las costas originadas en la segunda instancia CON PÉRDIDA del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia, dictada en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía que excede de seiscientos mil euros, caben, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal ( art. 469 de la LEC y Disposición Final decimosexta 2ª de la misma Ley ) y recurso de casación ( art. 477.2.2º de la LEC ), si se interponen en legal forma en el plazo de veinte días ante este Tribunal previa la constitución del depósito en la forma y cuantía legalmente prevenidas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.