Sentencia CIVIL Nº 349/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 186/2018 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2
Avda Pedro San Martin S/N Santander
Teléfono: 942357123
Fax.: 942357142
Modelo: AP004
Procedimiento Ordinario 0000256/2017 - 00
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de Santander
Proc.: RECURSO DE APELACIÓN
Nº: 0000186/2018
NIG: 3907542120170002878
Resolución: Sentencia 000349/2018
Apelante: SOLUCIONES INNOVADORAS
Apelado: TARGOBANK, S.A.
Apelado: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: MARÍA DEL MAR MACÍAS DE BARRIO
Procurador: ISIDRO MATEO PEREZ
Procurador: ISIDRO MATEO PEREZ
S E N T E N C I A Nº 000349/2018
Ilmo. Sr. Presidente.
D. José Arsuaga Cortázar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernández Diez.
D. Javier de la Hoz de la Escalera.
En la Ciudad de Santander, a doce de junio de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los
presentes Autos de juicio, Ordinario núm. 256/17, Rollo de Sala núm. 186 de 2018, procedentes del Juzgado
de Primera Instancia núm. 5 de Santander, seguidos a instancia de Soluciones Innovadoras 2000 S.L., contra
Banco Popular Español S.A. y Targobank S.A..
En esta segunda instancia ha sido parte apelante, Soluciones Innovadoras 2000 S.L., representada por
la Procuradora Sra. Dª Mar Macías de Barrio y defendida por el Letrado Sr. D. Diego Sarabia Rodríguez; y

apelada, las codemandadas Targobank S.A. y Banco Popular Español S.A., representados por el Procurador
Sr. D. Isidro Mateo Pérez y defendidos por la Letrada Sra. Dª Esther Pérez La Órden.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 27 de octubre de 2017 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la procuradora Sra. MACÍAS DE BARRIO en nombre y representación de SOLUCIONES INNOVADORAS 2.000, S.L. frente a TARGOBANK S.A. y BANCO POPULAR S.A. representados por el procurador Sr. ISIDRO MATEO debo declarar la nulidad de la Orden de valores de 26 de febrero de 2009 de suscripción de 500 'Participaciones Preferentes Serie D', por importe de 50.000 Euros y la Orden de valores de canje de Participaciones Preferentes por 500 'Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en acciones de Banco Popular Español, S.A. I/2012' suscrita con fecha 27 de marzo de 2012 debiendo proceder las demandadas solidariamente a devolver a la actora la cantidad que se determine en ejecución de sentencia resultante de la liquidación a practicar de acuerdo con lo establecido en el Fundamento Decimo.

No procede hacer expresa imposición de costas' .

De dicha resolución se dictó Auto de Aclaración con fecha siete de noviembre de 2017, del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: 'RESUELVO : DESESTIMAR la solicitud de aclaración formulada por el procurador sr. MATEO PEREZ en la representación que tiene acreditada'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandante, interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes.

Planteamiento del recurso.

La sentencia del Juzgado de primera instancia nº 5 de Santander, en lo que ahora resulta relevante, estimó la demanda y en consecuencia declaró la nulidad de la orden de 26 de febrero de 2009 de compra de 500 'Participaciones Preferentes Serie D' por valor de 50.000 euros y de la orden posterior de 27 de marzo de 2012 de canje de las participaciones por 500 'Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en acciones del Banco Popular, S.A. I/2012', con la obligación de las demandadas solidariamente a devolver a la actora la cantidad que se determine en ejecución de sentencia resultante de la liquidación a practicar de acuerdo con lo establecido en el fundamento de derecho décimo.

En el citado fundamento de derecho décimo se determinan las bases de la liquidación a desarrollar en ejecución de sentencia, y, esencialmente, como efecto del art. 1.303 CC , se concreta la obligación de las demandadas de abonar solidariamente a la actora el importe de la cantidad invertida inicialmente ( 50.000 euros ) con los intereses legales desde la fecha de la inversión ( 26 de febrero de 2009 ) y el deber de la actora de devolver los intereses percibidos por el producto ( 13.576,51 euros ) con los intereses desde las fechas de sus respectivos pagos. Además, el 27 de enero de 2014 los bonos fueron canjeados por 11.408 acciones del Banco Popular, con un valor de 55.862,96 euros, de suerte que la obligación de restitución de las demandadas solo alcanzará, de existir, a la diferencia derivada del valor de las acciones en el momento del canje.

La parte actora, Soluciones Innovadoras 2000, S.L., se alza contra la sentencia del juzgado. El recurso se descompone en cuatro motivos: ( 1 ) Incongruencia extrapetita por concederse más de lo pedido. ( 2 ) Infracción del art. 1.303 CC por imponerse una valoración de las acciones obtenidas coincidente con el instante de la conversión de los bonos en acciones. ( 3 ) Indeterminación del periodo de producción de los intereses.

( 4 ) Incorrecta decisión de no imponer costas procesales cuando la condena fue íntegra en la petición principal o por lo menos de acogida sustancial.

La parte demandada inicial, Banco Popular Español, S.A., se opuso solicitando la íntegra confirmación de la sentencia y la desestimación de todos los motivos de oposición.



SEGUNDO: Motivo procesal. Vicio de incongruencia extrapetita.

Habremos de recordar, inicialmente, como nos indica la jurisprudencia mantenida ( por todas, las SSTS 1 de junio de 2010 , 14 de septiembre de 2011 , 7 de marzo de 2013 y 30 de diciembre de 2015 , del TC, sentencia 194/2005 , de 18 de abril ), que el vicio de incongruencia consiste en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, infra petita o extra petita partium, potencialmente reveladoras de la parcialidad del órgano judicial, que decide lo que nadie le pide, o de la indefensión de alguna de las partes, que se encuentra sorpresivamente con una decisión ajena al debate previo.

No puede dejar de observarse, en cualquier caso, que para discernir si se ha superado el límite del art. 218.1 LEC no es necesario verificar una adecuación estricta y absoluta de identidad, sino más bien una adecuación racional y flexible. Para ello el juez no debe quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principio 'iura novit curia' permite al juez que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado; por otro lado, el juzgador solo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como haya sido formalmente por los litigantes, de tal forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal o expresamente ejercitada estuviere implícita o fuera consecuencia imprescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

El motivo se desestima.

En el caso, ciertamente, ningún defecto de orden procesal es achacable al fallo de la sentencia dictada.

Bien es sabido que el efecto restitutorio derivado de la ineficacia por nulidad previsto en el art. 1.303 CC se produce por determinación de la ley, de suerte que deviene de forma automática y por aplicación de oficio ( por todas, las SSTS de 30 de noviembre y de 20 de diciembre de 2016 ), con lo que mal puede casar con una pretendida incongruencia que no existe por superar lo admitido por alguna parte y cuando, por lo demás, la propia entidad demandada Targobank, S.A., expresamente dejó interesado, sobre las consecuencias de una hipotética declaración de nulidad -aun de forma un tanto imprecisa-, que en caso de procederse a la devolución de la inversión habría de deducirse el valor de las acciones obtenidas en el canje en el instante de la conversión, pues la depreciación del valor entre la conversión y la presentación de la demanda debía ser asumido por la parte actora.



TERCERO: Restitución de las prestaciones ( art.1303 CC ).

Hemos sostenido reiteradamente ( por todas, las sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 2017 y de 5 de marzo de 2018 ) que el efecto previsto en el art. 1.303 CC impone que deban restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. El precepto define la ' restitutio in integrum ', con retroacción ' ex tunc ' de la situación, es decir, se intenta que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador. Ello implica -con carácter general en la declaración de invalidez de los contratos sobre instrumentos financieros complejos- como consecuencia, por un lado, la obligación de la entidad bancaria de devolver el principal invertido y los frutos que el capital ha generado, que se concreta en el interés legal devengado desde el instante en que se materializó la orden de compra como medio de lograr un justo reintegro patrimonial. Pero también, del otro, deberá la parte actora reintegrar a la parte demandada, como método para lograr la real restitución de las cantidades entregadas por ambas partes, la totalidad de los importes brutos -es decir, el importe que la parte demandada realmente satisfizo con cargo a su patrimonio, aunque una parte fuera retenida para su entrega a la administración tributaria cumpliendo con un deber legal imperativo- abonados como intereses o rendimientos durante el periodo de vigencia del producto contratado y como dividendos recibidos una vez que se produjo el canje y se entregaron las acciones, junto con el interés legal desde el instante en que los abonos respectivos se produjeron.

No obstante, son dos los elementos singulares del caso que han generado la decisión judicial que se combate en vía de recurso por la parte actora: 1.- De un lado, de forma principal -hasta el punto de ser el motivo fundamental del recurso- se discute la decisión del juez de instancia de exigir que en la liquidación de la relación obligatoria declarada inválida se compute el valor que tenían las acciones entregadas en el instante de conversión de los bonos por su cotización bursátil. Ciertamente, los datos de hecho reflejan realmente lo relatado por el juez: además de los intereses percibidos por la tenencia del producto, 13.576,51 euros, la conversión se produjo el 27 de enero de 2014 entregando 11.408 acciones del Banco Popular Español, S.A. con un valor líquido derivado de su cotización bursátil de 55.862,57 euros, como se deduce del contenido de los documentos números 1 y 2 aportados con la contestación, valor que fue reduciéndose en los años sucesivos ( en los ejercicios tributarios de 2015 se fija por 11.702 títulos, 39.786,80 euros; en el de 2016, por 11.888 títulos, 11.650 euros ). Aunque no consta información relativa al año 2017, no puede ser obviado -por constituir hechos que gozan de notoriedad absoluta y general ( art. 281.4 LEC )- que en el mes de junio de 2017 el Banco de Santander, S.A. ha resultado adjudicatario en subasta del Fondo Único de Resolución europeo ( FUR ) del capital del Banco Popular, S.A., por el pago de un euro, instante en el cual los accionistas de éste perdieron el 100% de su inversión en las acciones de la entidad, que, por lo tanto, dejaron de tener valor alguno.

La declaración de ineficacia total de un contrato origina el nacimiento de una relación obligatoria de liquidación que el Código Civil perfila a partir del contrato de compraventa, que debe servir como fuente legal para determinar los efectos de la invalidez de los contratos onerosos. A la regla de la retroactividad de los efectos de la restitución y la simultaneidad predicable a partir del art. 1.308 CC ( mientras uno no cumpla o esté dispuesto a cumplir no podrá el otro ser obligado a cumplir lo que le incumbe ) se añade que el fin último es lograr que las partes se encuentren al final en la misma posición que ocupaban antes de la celebración del contrato y por ello deben percibir lo que hubieran obtenido de haber seguido siendo titulares de las cosas o el precio. Es cierto que la norma del art. 1.303 CC no resuelve todos los aspectos que pueden concurrir, como las variaciones del valor de la cosa por circunstancias de mercado o por la aparición de hechos o circunstancias que supongan una modificación de cuyo efecto pueda dudarse de que exista identidad entre la prestación ejecutada y la que es posible restituir.

La decisión de la Sala estará influida por dos circunstancias esenciales: De un lado, por la aplicación de la doctrina del TS, esencialmente indicada en la sentencia de 15 de abril de 2009 , que recuerda la de 26 de julio de 2000 , y que tras recordar que « el precepto anterior ( se refiere al art. 1303 CC ) puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con traducción económica derivados de la nulidad contractual por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas (como la propia parte recurrente implícitamente reconoce), de carácter complementario, o supletorio, o de observancia analógica, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones (arts. 1101 y sgs.) y los relativos a la liquidación del estado posesorio, (arts. 452 y sgs), sin perjuicio de tomar en consideración también el principio general de derecho que veda el enriquecimiento injusto », termina considerando que " si de lo que se trata es de reponer a los contratantes al estado patrimonial que tenían antes de contratar, obvio resulta que no se puede atender a la ulterior revalorización que, no siendo tangible a tal fecha (ni, por cierto, acreditada en autos), hayan ido experimentado los bienes objeto del contrato. ". Ni a la ulterior revalorización ni a la posterior disminución de valor, entiende esta Sala.

Del otro, que el supuesto planteado debe regirse por la disciplina del art. 1.307 CC , en cuanto introduce una regla de principio para alcanzar la solución de carácter más específico que la que pudiera derivarse de los arts. 1.182 y siguientes CC . Afirma el precepto que " Siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha ". La norma parece pensada para cuando no puede devolverse la misma cosa que se prestó - es decir, cosas materiales y específicas- de forma que deberá reintegrarse una suma de dinero equivalente a su valor. El precepto no alude a las causas de pérdida de la cosa -fuerza mayor, caso fortuito o negligencia- y ni siquiera parece condicionarla a la buena o mala fe del obligado a restituir. Literalmente el art. 1307 CC nos dice que para calcular el valor de la cosa habrá de referirse al instante de su pérdida, de forma o manera tal que deberá devolverse la suma de dinero representativa del valor del objeto en ese momento, además de los frutos percibidos y los intereses legales que produjeron. Solo en supuesto de mala fe cabría preguntarse si al valor de la cosa que debe ser reintegrada en el instante de su pérdida haya de añadirse alguna clase de actualización, aunque lo sea en concepto de indemnización de daños y perjuicios ( art. 1094 CC ). En cualquier caso, no es aceptable, con los datos de hechos que conocemos, imputar a la parte actora la causa -por acción u omisión, pero en todo caso negligente- de la disminución paulatina del valor de cotización bursátil durante el plazo que legalmente ostentaba para el ejercicio de la acción de nulidad ( art. 1.301 CC ) desde la entrega de las acciones producto de la conversión obligada. No es posible, en consecuencia, considerar que la pérdida sea imputable al dolo o culpa del contratante obligado a la restitución durante el periodo en que la cosa estuvo en su poder como argumento para justifican la extinción de la acción de nulidad de acuerdo al art. 1314 CC . El riesgo, en consecuencia, de desaparición no imputable de la cosa la debe soportar cada parte contratante, perjudicando en este caso a la parte demandada, pues cumple el que debe restituirla con entregar su valor al tiempo de la pérdida y los frutos percibidos, lo que está en coherencia con los efectos de la invalidez: devolver a las partes a la posición que ocupaban antes de la celebración del contrato, de un lado, y en función de la eficacia retroactiva de la invalidez considerar irrelevantes todos los actos intermedios, del otro. Esta es la regla que el TS asume ( por todas, las sentencias de 16 de noviembre de 2017 , 14 de febrero y 22 de marzo de 2018 ) para la determinación del daño causado por aplicación del art. 1.101 a las entidades comercializadoras de productos de inversión que incumplen sus obligaciones de evaluación e información propias del asesoramiento financiero: el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes.

En consecuencia, de las anteriores consideraciones se deduce que el recurso prospere. Y como la labor del juez de instancia desarrollada en el fundamento de derecho décimo no es sino consecuencia del artículo 219 LEC y 1.303 CC , al que debe añadirse el art. 1307, en cuanto corresponde al tribunal establecer las bases de la liquidación de la resolución, debe revocarse la sentencia dictada en el sentido de eliminar la referencia establecida en el citado fundamento -al que se remite el fallo- en su penúltimo párrafo, que indica ' En consecuencia la obligación de las demandadas será devolver la diferencia que en su caso pueda haber entre el valor que tenían las acciones en el momento del canje que como se ha expuesto era de 55.862,96 '.

En su lugar, se establece que la obligación de la parte actora conlleva la devolución de los intereses brutos recibidos, 13.576,51 euros, y su interés legal, además de los títulos, si todavía guardan alguna eficacia jurídica, entregados en la conversión, así como el valor que tenían las acciones entregadas en el canje en el instante inmediatamente previo a su pérdida, que lo hacemos coincidir con el último día de cotización de la acción, en consecuencia, cuando acción al cierre del mercado cotizaba a 0.317 euros.

2.- Del otro, de forma subsidiaria, se discute el instante final no concretado de devengo del interés legal derivados de la inversión de 50.000 euros, bien el momento del canje, bien el de cumplimiento de la sentencia.

Ciertamente, en ejecución de sentencia, por acuerdo entre las partes o por decisión judicial de acuerdo al art.

718 LEC , habrá de determinarse la cantidad que, por liquidación de lo debido por cada parte, supone el crédito dinerario determinado que una de las dos partes podrá definitivamente cobrar, cantidad que desde entonces producirá al mismo tiempo, pero solo desde entonces, el interés por mora procesal del art. 576 LEC , pues solo desde entonces la cantidad debida ha sido objeto de fijación y determinación concreta. Hasta la fijación de esa cantidad que se reconozca como crédito de uno de los dos -generalmente el actor de la pretensión de ineficacia del contrato- seguirá corriendo, salvo que exista un pago anticipado , el interés legal que compense el pago que se hizo de la inversión inicial.

El recurso, en consecuencia, debe ser estimado.



CUARTO: Costas procesales de la primera instancia.

El recurrente insiste en la incorrección de la decisión de no imponer las costas procesales de la primera instancia.

El motivo se estima.

No podemos obviar que la pretensión principal relativa a la declaración de nulidad ha sido estimada en relación con las dos órdenes de valores cuya ineficacia se pretendía, de suerte que solo ha podido existir alguna disparidad en relación con los efectos que se producen por aplicación del art. 1303 CC y que por la decisión de esta Sala debe considerarse que se acepta la tesis sostenida por la actora. En consecuencia, la discusión jurídica sobre el alcance de la restitución no debe impedir, aunque pudiera ser cuestionable desde el punto de vista del derecho aplicable, que se atenúe el principio del vencimiento por presentarse, de acuerdo al art. 394. 1 LEC , una seria duda de hecho o de derecho; y, en todo caso, no dejaría de constituir una duda sobre un elemento que es consecuencia de la declaración principal de nulidad, que de haber prosperado no habría evitado la aplicación del criterio de la estimación sustancial de la demanda -en línea, por tanto, con las SSTS 17.7.2003 , 21.10.2003 ), 26.4.2005 y el ATS 26.10.2011 - cuando, como aquí acontece, se accede a los aspectos más importantes, cualitativa o cuantitativamente, de la pretensión ejercitada - STS 18.7.2013 -

QUINTO: Costas del recurso de apelación.

Estimándose el recurso, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC , no procede imponer las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la entidad Soluciones Innovadoras 2000, S.L., contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 5 de Santander de 27 de octubre de 2017 , que confirmamos íntegramente en todo lo que no se contradictorio con lo que se establece a continuación.

2º.- Se revoca la citada sentencia en dos de sus pronunciamientos: A.- El relativo a la remisión que en el fallo de la misma se hace al resultante de la liquidación a realizar de acuerdo al fundamento de derecho décimo de la misma, donde se incluye la siguiente redacción que ahora se acuerda eliminar: ' Enconsecuencia la obligación de las demandadas será devolver la diferencia que en su caso pueda haber entre el valor que tenían las acciones en el momento del canje que como se ha expuesto era de 55.862,96 '. En su lugar, se establece que la liquidación a realizar en la ejecución de la sentencia deberá respetar el contenido de lo dispuesto en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia, apartados 1 y 2. B.- El relativo a la decisión no imponer las costas procesales, acordando su expresa imposición a las demandadas.

3º.- No se hace imposición de las costas procesales generadas por el recurso de apelación.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.