Sentencia CIVIL Nº 349/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 759/2017 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 759/17 - AUTOS Nº 231/16
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE GRANADA
ASUNTO: MEDIDAS DEFINITIVAS HIJOS
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M.349/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo Nº 759/17- los autos de Medidas Definitivas Hijos nº 231/16 del Juzgado
de Violencia Sobre la Mujer, seguidos en virtud de demanda de Dª Sofía , contra D. Jon , siendo parte el
Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 4 de abril de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Aranda Medina, en nombre y representación de Dña. Sofía , contra D. Jon , DEBO ACORDAR Y ACUERDO, sin hacer expresa condena en costas de ninguna de las partes, por lo que cada uno abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad, con carácter DEFINITIVO, las siguientes MEDIDAS relativas a la hija menor de ambas partes: Io) SE ATRIBUYE A DÑA. Sofía LA GUARDA Y CUSTODIA de los tres hijos menores, Manuel , Malak y Martin , de 11, 10 y 1 año de edad respectivamente, siendo la patria potestad compartida y estableciéndose a favor del padre un régimen de comunicación y estancias -que deberá articularse en tanto esté vigente pena o medida de alejamiento entre las partes a través de un familiar mayor de edad de las mismas o de una persona adulta designada por ellas-, y consistente en: fines de semana alternos, desde el viernes a la hora de salida del colegio hasta las 20 horas del domingo. Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la Institución donde los menores cursan sus estudios, se considerará este período agregado al fin de semana, y en su consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponde el repetido fin de semana.

Asimismo, se distribuyen los períodos vacacionales por mitad entre ambos progenitores en la forma que a continuación se indica: En cuanto a las vacaciones de verano, se establecen los siguientes períodos, a disfrutar de forma alterna: desde el día del comienzo de vacaciones escolares a las 21 horas hasta el 30 de junio a las 21 horas; desde ese momento hasta el 15 de julio a las 21 horas; desde ese momento hasta el 31 de julio a las 21 horas; desde ese momento hasta el 15 de agosto a las 21 horas; desde ese momento hasta el 31 de agosto a las 21 horas; y desde ese momento hasta las 21 horas del día anterior al de comienzo del curso escolar en septiembre, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares, y debiendo comunicar su elección con un mes de antelación.

Respecto de las vacaciones de Navidad, corresponderá a cada parte un período, extendiéndose los mismos desde el día de comienzo de las vacaciones escolares a las 20 horas hasta el 30 de diciembre a las 20 horas, y desde ese momento hasta las 20 horas del día anterior al inicio del curso escolar en enero, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares.

Respecto de las vacaciones de Semana Santa, corresponderá a cada parte un período, extendiéndose los mismos desde el día de comienzo de las vacaciones escolares a las 20 horas hasta las 20 horas del Miércoles Santo, y desde ese momento hasta las 20 horas del Domingo de Resurrección, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares.

2o) Se fija en CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS (150 euros por cada uno de los tres hijos) el importe de la PENSIÓN DE ALIMENTOS que el demandado deberá satisfacer mensualmente a sus hijos. La referida cantidad deberá ingresarse por el demandado dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta que designe la actora, y se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios de los hijos menores se satisfarán por las partes al 50%.

3o) Se atribuye a DÑA. Sofía y a sus tres hijos el uso del domicilio que fue común, sito en la CALLE000 , n° NUM000 , Io NUM001 , de Granada.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO: Que el demandado se alza contra la sentencia de medidas definitivas con respecto a los hijos nacidos de la unión de hecho mantenida con la actora, impugnando la concerniente a alimentos para sus tres hijos menores de edad, a razón de 150 euros al mes. La sentencia de instancia, tiene en cuenta la percepción de subsidio de 426 euros al mes por parte del obligado apelante, así como sus propias manifestaciones en la comparecencia del art. 544 ter de la LECr, por las que reconoce entregar mensualmente 400 euros para manutención de los hijos, más el coste de los suministros de la vivienda familiar. Por su parte, el citado apelante alega la precariedad de medios económicos derivada del carácter temporal de la mencionada ayuda, reconociendo, no obstante, dedicarse a la recogida de chatarra, si bien percibiendo por ello no más de 80 euros al mes.

Así pues, con respecto a la determinación de la cuantía de los alimentos de hijos menores de edad, esta Sala viene reiterando, como así lo hace en sentencia de 3 de mayo de 2013, que '...la relación paterno filial impone a los padres el primario deber de atender a sus necesidades y así el artículo 39 CE dispone que 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda', lo que recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 1/2001 de 15 de Enero y tiene su reflejo legal en la obligación de alimentos que, cómo tiene señalado esta Sala -entre otras- en sentencias de 16 de Febrero , 4 de Mayo y 21 de Septiembre de 2.007 y 30 de Mayo de 2.008 , se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y posibilidades del guardador ( art. 93 , 145 , y 146 del Código Civil ).

Este principio genérico, cuando se trata de hijos menores, debe matizarse en el sentido de que la colisión entre las necesidades de los progenitores y las de los hijos debe decantarse a favor de los hijos, dado el carácter preferente que tiene la obligación alimenticia de los mismos - artículo 145 del código civil -, de modo que los padres deben sufrir el sacrificio de reducir al mínimo sus necesidades para satisfacer las de los hijos menores, circunstancia que no se debe contemplar legalmente con la misma rigurosidad cuando se trata de hijos mayores en donde se debe buscar un mayor equilibrio entre la necesidad del progenitor y la necesidad del hijo. Por tanto, la fijación de estas medidas debe venir determinada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos. En aplicación de este principio básico de la necesidad, es criterio común en la jurisprudencia (Sentencias de las AAP de Barcelona -12ª- de 27 de Mayo de 2.004, Málaga -5ª- de 21 de Septiembre de 2.004 y Madrid -22ª- de 31 de Enero de 2.006) el señalamiento de una suma mínima a cargo del progenitor no custodio, que no guarda una estricta correlación con sus ingresos, incluso aun en el caso que esté desempleado y así lo viene señalando esta Sala en sentencias, entre otras, de 9 de Febrero y 9 de Marzo de 2007 '.

Atendido lo cual, resulta patente que la prestación de alimentos a los hijos menores, como deber inherente al ejercicio de la patria potestad, conforme al art. 154.1º del CC, se manifiesta con mayor intensidad que la simple obligación de alimentos propios del art.142 del mismo cuerpo legal, tanto en cuanto a la exigencia de búsqueda y aplicación de recursos para la satisfacción de las necesidades de los hijos, como en cuanto a la anteposición del interés de éstos al del progenitor obligado, aunque ello redunde en un mayor sacrificio en la cobertura de sus propias necesidades. Habida cuenta de lo cual, y habiendo reconocido el progenitor apelante, en el curso de las actuaciones penales de las que trae causa la competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer que dicta la resolución apelada, la disponibilidad de medios para hacer frente al pago de pensión de alimentos para sus hijos en la cuantía señalada, la Sala no puede sino mantener el sentido del pronunciamiento impugnado. A cuyos razonamientos, añadimos el hecho reconocido de la dedicación del demandado a actividad lucrativa en el ámbito de la economía sumergida; lo cual, y como decimos en sentencias de esta Sala como la de 11 de Julio del 2014, dictada en el Rollo 60/2014, 'supone, en primer lugar, una actividad que en sí misma merece el reconocimiento de un juicio de reproche social, por hallarse incursa, cuando menos, en un ilícito tributario. En segundo lugar, coloca al sujeto en situación de encubrir a voluntad la cuantía y origen de sus ingresos, al permanecer en la opacidad su actividad y ser solo constatable de forma indirecta en razón a signos externos. Y, en tercer lugar, conlleva un desequilibrio de medios defensa y prueba, tanto en el plano particular de la relación procesal con la contraparte, dado que la misma se desenvuelve en el campo de la valoración del caudal y medios económicos de alimentante y alimentista ( art. 146 del CC ); como en el plano relativo, por la desigualdad de trato con que en la práctica se ve privilegiado el perceptor de tales ingresos, con respecto a la generalidad de población que declara su actividad y satisface los correspondientes impuestos por trabajo personal o por rendimientos de capital mobiliario o inmobiliario.

En definitiva, el reconocimiento por parte del obligado a la pensión de la percepción de ingresos derivados del ámbito de la economía sumergida, no puede tomarse, por sí mismo, como impeditivo de la prueba sobre la capacidad económica; sino que, por el contrario, cobrarán en tal caso mayor relevancia las presunciones que puedan extraerse de la situación acorde con su nivel de vida, a lo que obsta la aplicación delart. 386 de la LECque contrarreste la ventaja que ejerce quien deliberadamente se coloca en dicha situación. A lo que, igualmente, llama el mecanismo delart. 217.7 del mismo cuerpo legal, a la hora de distribuir la carga de la prueba, en razón a la disponibilidad o facilidad de medios de una y otra parte. Todo ello, en interpretación de la norma acorde con la realidad social que impone elart. 3.1 del CC'.

Por todo lo cual, procede en justicia la desestimación del recurso.



SEGUNDO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jon , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 4 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Granada, en autos nº 231/2016, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Désele al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 075917, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley, modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.