Sentencia CIVIL Nº 349/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 772/2017 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0097471
Recurso de Apelación 772/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 556/2016
APELANTE: GEUM URBANUM SL, EN LIQUIDACIÓN
PROCURADOR D. NORBERTO PABLO JEREZ FERNANDEZ
APELADO: ALLIANZ, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A
PROCURADOR D. MANUEL MARIA GARCIA ORTIZ DE URBINA
AXA SEGUROS GENERALES SA SEGUROS Y REASEGUROS
PROCURADOR D. MIGUEL ANGEL BAENA JIMENEZ
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU
En Madrid, a veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento
Ordinario 556/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid a instancia de GEUM
URBANUM SL, EN LIQUIDACIÓN como parte apelante, representada por el Procurador D. NORBERTO
PABLO JEREZ FERNANDEZ contra ALLIANZ, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A, representada
por el Procurador D. MANUEL MARIA GARCIA ORTIZ DE URBINA y AXA SEGUROS GENERALES SA
SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador D. MIGUEL ANGEL BAENA JIMENEZ, como

partes apeladas; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 31/07/2017 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 31/07/2017, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. representada por el procurador Don Manuel García Ortiz de Urbina contra AXA SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS representada por el procurador Don Miguel Ángel Baena Jiménez y contra GEUM URBANUM S.L. en liquidación representada por el procurador Don Norberto Pablo Jérez Fernández DEBO CONDENAR Y CONDENO A GEUM URBANUM S.L. EN LIQUIDACIÓN a abonar a la actora la cantidad de CATORCE MIL QUINIENTOS CUATRO EUROS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (14.504,43 €) más los intereses legales de dicha cantidad desde la interposición de la demanda hasta la fecha de la sentencia.

Dicha cantidad devengará el interés de mora procesal del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia hasta su total y completo pago.

Y ABSUELVO a AXA SEGUROS GENERALES S.A SEGUROS Y REASEGUROS de las pretensiones deducidas contra ella por la actora.

Con expresa condena de las costas de la actora a GEUM URBANUM S.L. en liquidación.

Y sin hacer expresa condena de las costas de Axa Seguros Generales S.A.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de GEUM URBANUM SL, EN LIQUIDACIÓN, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Siglario de esta sentencia: ' CC', Código Civil; ' LCS', Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro; ' LEC', Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; ' SAP', sentencia de la Audiencia Provincial, sección y ' STS 1ª', sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera.

Fundamentos

I OBJETO DE APELACIÓN 1. A) Demanda.- La mercantil Francisco Núnez, S.A. (en adelante, ' Arrendadora') es titular de un camión plataforma (en lo sucesivo, ' Camión'), asegurado en la demandante Allianz, Cía. de Seguros y Reaseguros, S.A. (' Allianz'). El Camión se alquiló a la codemandada Geum Urbanum, S.A. ('Geum'), asegurada de responsabilidad civil de explotación en Axa Seguros Generales, S.A. (' Axa'), al objeto de talar un olmo de Siberia ( ulmus plumila) sito en el aparcamiento del Ministerio de Agricultura, cayendo una de las ramas sobre el Camión y causando otros daños personales y materiales. La Arrendadora reclamó a Geum el importe de la franquicia del seguro con Allianz (1800 €), que le fue abonado. Axa abonó al Ministerio de Agricultura los daños a este causados. Allianz sustenta su pretensión en una acción subrogatoria en la acción indemnizatoria contractual por infracción del artículo 1563 del Código Civil o alternativamente aquiliana, contra la arrendataria responsable y en la acción directa contra su aseguradora Axa; suplicando el reembolso de 14 504,53 € más intereses moratorios ordinarios; así como las costas.

2. B) Sentencia recurrida. - En primera instancia, se estimó parcialmente la demanda, condenando totalmente y con costas a Geum, y absolviendo sin costas a Axa. La Sentencia recurrida fundamentó sus pronunciamientos en los siguientes considerandos: (a) Legitimación activa de Allianz para la subrogación al estar el siniestro comprendido en la cobertura del seguro, en su capítulo de seguro voluntario, que incluía daños propios al vehículo -'reparación de los daños materiales que sufran el vehículo y sus accesorios'- y, en particular, el 'impacto de piedras u otras cosas'. (b) La renuncia del asegurado Geum al cobrar la franquicia, no puede afectar a los derechos por subrogación ex lege de su aseguradora en virtud del pago anterior y, además, la renuncia debe ser inequívoca. En correo de 7/5/2015, la Arrendadora solo reclama el importe de la franquicia y, además, la representante de la Arrendadora depuso que se manifestó en las conversaciones con Geum, que Allianza pagaba el resto. (c) Importe de la reparación justificado y no aprovechado para renovar piezas del Camión. (d) La relación entre la Arrendadora y Geum es contractual de arrendamiento, habiéndose infringido la norma de cuidado del artículo 1555-2º del Código Civil, con la responsabilidad prevista en el artículo 1563 del mismo Código. (e) No se aprecia caso fortuito o fuerza mayor porque la podredumbre interna de un árbol afectado por hongos no es un riesgo imprevisible, máxime en olmos, especialmente para Geum como empresa especializada en jardinería y cuando la verdadera razón de la contratación fue el desprendimiento de una rama días antes sobre los vehículos del aparcamiento. Se añade que, en el informe de Fremap en relación con el accidente laboral concurrente, se explicó que la sección del árbol cortada era excesiva para su manejo siendo esto una negligencia de los operarios de Geum. (f) Condenando a Geum al pago de los intereses moratorios legales de la cantidad líquida reclamada. (¬g) Por interpretación literal de la póliza, el siniestro no queda cubierto en la póliza de responsabilidad civil de explotación de Geum. Aunque la cláusula 3.4 que excluye de cobertura los daños por muebles en poder del asegurado es una cláusula limitativa de responsabilidad no expresamente firmada y destacada; la cláusula 3.1 es una cláusula general delimitadora que excluye expresamente la responsabilidad contractual, redactada con claridad. (h) Imponiendo las costas a la asegurada vencida y exonerando a Allianz de las de Axa por 'serias dudas de hecho' sobre la calificación limitativa o delimitadora de la cláusula.

3. C) Apelación de Geum. - La codemandada interpone el recurso que sustanciamos basándose en los siguientes motivos: (1º) Hecho fortuito. (2º) Inexistencia de derecho de subrogación de Allianz por renuncia del asegurado a sus derechos. (3º) Falta de legitimación activa. (4º) Responsabilidad solidaria de Axa.

4. D1) Oposición a la apelación de Allianz. - La demandante se opone en todo al recurso, por reproducción de los argumentos de su contestación y adhesión a los razonamientos de la Sentencia recurrida.

Añade que en la declaración de siniestro no se excusó el caso fortuito por podredumbre del árbol y que el informe de Fremap, además, aprecia un defecto de manipulación porque ' el corte y manipulación provocan la rotura y caída descontrolada del trozo desprendido que, aunque estaba atado y sujeto por una cuerda, se precipita sobre la plataforma elevadora, en lugar de ser dirigido y retirado de manera segura en dirección opuesta'. Sobre el derecho de subrogación, el asegurado no pudo renunciar a cobrar una indemnización que había percibido con anterioridad. En cuanto a la cobertura de la póliza, se trata de una póliza a todo riesgo, con cobertura de daños propios en cualquier circunstancia.

5. D2) Oposición a la apelación de Axa. - La codemandada combate el recurso por exceder la petición de su condena del ámbito de la apelación, falta de legitimación del codemandado, firmeza de su absolución y adhesión a los razonamientos de la Sentencia recurrida en cuanto a su absolución.

II CASO FORTUITO 6. A) Recurso de apelación de Geum.- Geum arguye que el siniestro obedece a un caso fortuito, que es la podredumbre interna del árbol. Interpreta que no existe nexo causal y que no se prueba negligencia alguna del personal de Geum. Geum contaba con los permisos administrativos necesarios y con personal cualificado, como el administrador de Geum, Sr. García Plaza, ingeniero agrícola y arbolista, quien visitó el árbol en dos ocasiones tomándose muestras en las partes sanas, no siendo fácil detectar la podredumbre interna por xilófagos. La caída nada tiene que ver con el tamaño de la rama cortada ni existe protocolo sobre el tamaño que debe cortarse, habiéndose adoptado las medidas de precaución adecuadas.

7. B) Valoración del tribunal: inexistencia de caso fortuito.- El artículo 1105 del Código Civil dispone: 'Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables'.

8. Decíamos en SAP Madrid 11ª rollo nº 489/2017: 'Es doctrina general que quien pretenda una indemnización debe fundamentarla en una razón legitimante suficiente, que es el título de imputación.

Diversamente, los acaecimientos fortuitos deben soportarse por quien los sufre ( casus sentit dominus) porque 'de los accidentes', 'no se responde por nadie' ( casus a nullo præstantur [Dig. 50.17.23 fin]). El caso fortuito 'que alguna jurisprudencia hace equivaler a la ausencia de culpa, pero siempre que la posibilidad de previsión se mida de acuerdo con los criterios de la diligencia exigible o prestable [...], pero cuyo más correcto entendimiento, por otra parte, se encuentra en la presencia en el caso de eventos o hechos exteriores que, por quedar fuera del ámbito de control del deudor, rompieran la relación de causalidad entre la acción u omisión del deudor y los daños experimentados por el acreedor' ( STS 1ª 231/2009, 3.4).

9. Los eventos fuera de control son una defensa operativa incluso en el modelo de responsabilidad objetiva: 'Una persona tiene una defensa si el daño jurídicamente relevante se causa por un evento anormal que no puede ser prevenido por cualquier medida razonable y que no pueda considerarse a riesgo de esa persona' (DCFR VI 5:302). [...] 10. 'Siendo la posibilidad de prever los sucesos un concepto teóricamente amplísimo y de límites imprecisos, hay que entenderlo en su aplicación legal y práctica como excluyente de aquellos sucesos totalmente insólitos y extraordinarios que, aunque no imposibles físicamente y, por tanto, previsibles en teoría, no son de los que puede calcular una conducta prudente atenta a las eventualidades que el curso de la vida permite esperar; [...]' ( STS 1ª 234/1949, 9.11; sim. 30.9.1983 ; también sobre la inexigibilidad de la prestación exorbitante, 415/1994, 6.5 y 418/1994, 6.6).

11. Finalmente, por razones de política jurídica, que priorizan el resarcimiento de las víctimas, así como por la distribución normal de la carga de la prueba en lo que es un elemento negativo del tipo o causa de exclusión de la responsabilidad; la carga de la prueba del caso fortuito o de la fuerza mayor grava a la parte demandada ( prob. SSTS 1ª 181/1958, 12.3; 345/1974, 24.5; 1037/2004, 4.11; 1136/2004, 23.11; rec. 2968/1999, 31.5.2006; 1321/2006, 18.12 y 231/2009, 3.4)'. En consecuencia, Geum busca invertir indebidamente la carga de la prueba en perjuicio de la parte demandante cuando afirma que no ha propuesto prueba sobre las causas del siniestro.

12. Por otra parte y en cuanto a la exclusión del caso fortuito, damos por reproducidos los acertados razonamientos de la Sentencia recurrida. La pudrición interna de un árbol es un hecho notoriamente posible, perfectamente previsible, siendo la caída de árboles un hecho nada insólito (expresamente contemplado en el artículo 1908-3º CC), así como su estado de ruina (v. art. 250.1-6º LEC). Además, la poda controlada pertenece al ' fin de protección del contrato' de una empresa especializada en tala y poda de árboles (v.

sobre la imputación objetiva del daño, SAP Madrid 11ª 420/2017, 27.11) que debe manejar adecuadamente las secciones podadas o taladas porque ello integra su prestación principal que no puede limitarse a una tala impremeditada.

13. También en el plano de la imputación subjetiva, analizando el nivel de diligencia exigible para la tala de árboles, se trata de una actividad peligrosa. 'El riesgo no es un concepto unitario, sino graduable, que puede presentarse con diversa entidad; y ello tiene relevancia para la ponderación del nivel de diligencia requerido. No cabe considerar exigible una pericia extrema y una diligencia exquisita, cuando sea normal el riesgo creado por la conducta causante del daño. La creación de un riesgo superior al normal -el desempeño de una actividad peligrosa- reclama, empero, una elevación proporcionada de los estándares de pericia y diligencia. La falta de adopción o 'agotamiento' de las más exigentes medidas de cuidado en su caso requeridas justifica atribuir responsabilidad (por culpa o subjetiva) por los resultados dañosos que sean realización del mayor riesgo así creado: que sean objetivamente imputables a esa culpa en el desempeño de la actividad peligrosa' ( not. STS 1ª 185/2016, 18.3 aunque para responsabilidad aquiliana).

14. Finalmente, la denegación por Geum de toda responsabilidad es autocontradictoria con haber atendido la reclamación de la Arrendadora en cuanto al importe franquiciado, verdadero acto propio, presumiéndose ( art. 386 LEC) que no se paga conscientemente lo que no se debe, máxime en situación de precariedad económica.

III EFECTOS DE LA RENUNCIA DEL ASEGURADO EN LA SUBROGACIÓN DE LA ASEGURADORA 15. A) Recurso de apelación de Geum.- Geum argumenta que con el pago de la franquicia a la Arrendadora acordaron una liquidación íntegra de cualquier tipo de responsabilidad. Llegó a este acuerdo por la precariedad de su situación económica. El acuerdo supone una novación extintiva del arrendamiento, liberatoria de responsabilidad. La representante de la Arrendadora habría depuesto que renunciaba a exigir cualquier responsabilidad adicional y no solo a la franquicia. Entienden que el pago no son actos propios de reconocimiento de responsabilidad sino que la causa del acuerdo fue la relación entre las partes y la situación económica de Geum.

16. B) Valoración del tribunal.- La Sentencia recurrida advierte que la renuncia de acciones no puede afectar a la aseguradora una vez producida la subrogación, lo que es cierto (cf. SAP Madrid 11ª 235/2017, 21.6 donde resolvíamos el supuesto contrario de renuncia anterior a la subrogación). La Sentencia recurrida afirma y no se desvirtúa que la Arrendadora fue indemnizada por Allianz el 27/2/2015 y, ya después, por correo de 7/5/2015 Geum remitió un correo anunciando el abono y además ' sobre la factura de franquicia'.

17. Aparte de que la renuncia debe ser inequívoca (v. en general sobre la renuncia de derechos, SAP Madrid 11ª 138/2017, 17.4) no puede perjudicar a tercero para ser válida ( art. 6.2 CC) ni, en realidad, puede disponer de lo que ya son derechos ajenos.

IV LEGITIMACIÓN ACTIVA 18. A) Recurso de apelación de Geum.- Geum considera que Allianz carece de legitimación activa para la subrogación porque debe soportar las mismas excepciones: caso fortuito, renuncia y negligencia no concurrente en la acción extracontractual. También se impugna la legitimación de Allianz porque la póliza no cubre los daños propios del camión por su actividad de explotación sino por siniestros accidentales de estar parado o en circulación, habiendo pagado la aseguradora Allianz de forma graciosa.

19. B) Valoración del tribunal.- El primer submotivo identifica la legitimación con la cuestión de fondo, ya ha sido respondido en los anteriores fundamentos e incide en el vicio de hacer supuesto de la cuestión (v. SAP Madrid 11ª 191/2017, 19.5) en cuanto a la existencia de hecho fortuito, eficacia de la supuesta renuncia, inexistencia de negligencia y obviando que la Sentencia recurrida estima una acción de responsabilidad contractual.

20. Respecto al motivo relativo al pago gracioso por la aseguradora al no estar incluido en la cobertura; efectivamente debe partirse de que 'la acción por subrogación de la aseguradora únicamente puede ejercitarse en relación con aquellas indemnizaciones que hayan sido satisfechas al perjudicado por hechos comprendidos en la cobertura del seguro de responsabilidad civil, puesto que en otro caso la subrogación que se configura en el artículo 43 LCS, fundada en el abono de la indemnización correspondiente al daño producido por el siniestro objeto de cobertura, carece de base por no responder a un pago con efectos subrogatorios. Esta acción, en efecto, se confiere a la aseguradora contra las personas responsables del siniestro por razón de la indemnización abonada en función de éste, y sólo puede calificarse como tal aquél que comporta la realización del riesgo objeto de cobertura en merma del patrimonio del asegurado' ( STS 1ª 223/2007, 5.3 cit. 679/2007, 19.6; 43/2009, 5.2 y 193/2011, 24.3).

21. 'No obstante, en la doctrina se advierte que no resulta razonable que el causante del daño excepcione sobre la base del contenido del contrato de seguro que une a perjudicado y asegurador accionante.

Así, se observa que en la mayoría de las ocasiones en que esto acontece existe una patente falta de interés en el demandado, que para evitar su responsabilidad trata de interferir en una relación jurídica a la que resulta por completo ajeno. Por ello, a salvo de situaciones excepcionales, en las que sea patente que el asegurador ha satisfecho una indemnización que no era debida, deberá bastar para que opere la subrogación ex artículo 43 con la aportación de la póliza, documento acreditativo del contrato, según lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley de Contrato de Seguro' ( SAP Córdoba 3ª 90/2010, 17.5; sim. Pontevedra 1ª 545/2016, 22.11).

22. En cualquier caso, además de que el carácter gracioso del pago no puede presumirse; la Sentencia recurrida interpreta literalmente una póliza que no restringe, en el seguro voluntario, el interés asegurado a los daños al vehículo. Particularmente, no viene restringido al siniestro en el ejercicio de su explotación ( in operando), luego la aseguradora demandante pagó en cumplimiento de su obligación ( in adimplendi).

V RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE AXA 23. En su recurso de apelación, Geum, condenada, considera que debe condenarse solidariamente a la codemandada Axa. De esta petición se dio traslado a Axa, que se opuso, destacando que Allianz se ha aquietado a esta absolución. Advierte que en el suplico del recurso de Geum no se pide expresamente la condena de Axa. Además, Axa solicita la condena en costas del apelante.

24. No obstante, la petición excede del ámbito del recurso de apelación, que solo legitima la revocación de una resolución para el dictado de otra 'favorable al recurrente' ( art. 456.1 LEC). 'Un demandado no puede pretender la condena de un codemandado absuelto, pues en el recurso tan solo puede solicitar que se desestime la demanda total o parcialmente con respecto a él' ( STS 1ª 746/2014, 16.12 juris. cit.). Se 'niega al mismo legitimación al respecto, exclusivamente reconocida al actor, que es el único que puede pedir tal condena, por haberla solicitado en la demanda' ( STS 1ª 552/2009, 15.7 y juris. cit.). 'Quienes en un litigio ostentan la posición de demandados carecen de legitimación para interesar la condena de sus codemandados, sin perjuicio de las reclamaciones que contra aquellos pueda formular en el juicio correspondiente, si estimaren asistirles algún derecho para ello' ( STS 1ª 538/2012, 26.9; 656/2013, 24.10 y juris. cit.). No se puede pretender la condena 'en particular de la entidad aseguradora contra la que se ha dirigido la acción directa, ejercitada acumuladamente con la de responsabilidad extracontractual que se deduce frente a los demás codemandados' ( STS 1ª 918/2006, 27.9 y juris. cit.).

VI COSTAS 25. Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante por desestimación de del recurso, sin que el tribunal aprecie que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho ( arts. 398.1 y 394.1 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Geum Urbanum, S.A. contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Madrid nº 241/2017, de 31 de julio, y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos: Primero.- Confirmar la referida resolución.

Segundo.- Condenar al pago de las costas de esta alzada, causadas a ambas entidades apeladas, a la apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0772-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe