Sentencia CIVIL Nº 349/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 819/2016 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2905442C20100009225
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 819/2016
Asunto: 600890/2016
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 1223/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE DIRECCION000
Negociado: 09
Apelante: Juana
Procurador: FELIX GARCIA AGUERA
Abogado: ANDRES CUESTA LLAMAS
Apelado: Lucas y MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000
PROCEDIMIENTO DE MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 1223/2015
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 819/2016
SENTENCIA N.º 349/18
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a 20 de abril de 2018.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos
de Modificación de Medidas Nº 1223/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de
DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Lucas , no personado en el recurso, defendido por el Letrado
D. Diego Martín Viera, frente a Doña Juana , representada en el recurso por el Procurador D. Félix García
Agüera y defendida por el Letrado D. Andrés Cuesta Llamas, pendientes ante esta Audiencia en virtud de
recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que
ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 dictó sentencia el 23 de febrero de 2016 en el Juicio de Modificación de Medidas Nº 1223/2015 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Que se estima parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Castillo Segura en nombre y representación de Don Lucas contra Doña Juana , se acuerda la modificación de la sentencia de fecha 30 de enero de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 en el procedimiento de divorcio contencioso número 2319/2010, el las medidas que se opongan a las que se recogen a continuación: En concepto de alimentos para los hijos menores Don Lucas abonará a Doña Juana , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS (400 euros) POR LOS DOS HIJOS MENORES, (en doce mensualidades, a satisfacer aún cuando los menores se encuentren disfrutando de períodos de visitas con el progenitor no custodio); esta cantidad será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística. El pago se formalizará mediante ingreso en la cuenta o libreta que al efecto designe la acreedora.

Se imponen a cada parte el pago de las costas ocasionadas a su instancia y el de las comunes por mitad.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación la demandada, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentado ambos escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse admitido la prueba propuesta ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 20 de febrero de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión sometida a esta Sala: A) la sentencia de divorcio dictada el 30 de enero de 2013 atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio -cuestión no controvertida en ese procedimiento- y establece a cargo de Don Lucas y a favor de los dos hijos menores del matrimonio pensión alimenticia de 800 € mensuales; B) en demanda formulada por Don Lucas el 24 de septiembre de 2015 se solicita el establecimiento de la guarda y custodia compartida de los hijos, sin pensión alimenticia a cargo de ninguno de los progenitores y, subsidiariamente, el mantenimiento de la custodia monoparental materna con reducción de la pensión alimenticia a cargo de padre a 400 € mensuales para los dos hijos, lo que fundamenta en que ha habido una alteración sustancial en su situación económica-laboral toda vez que, debido a la crisis económica, sus ingresos como psicólogo autónomo ascienden a unos 1.200 € mensuales, según la declaración de IRPF de 2014; C) oponiéndose la demandada a dichas pretensiones, la sentencia de instancia desestima la pretensión principal referida al establecimiento de la guarda y custodia compartida -con sus correspondientes efectos económicos-, y estima la pretensión subsidiaria rebajando la pensión alimenticia a favor de los dos hijos a 400 € mensuales, al considerar probada la modificación de las circunstancias económicas del demandante, y así: a) consta en la documental aportada que el Sr. Lucas (declaraciones del IRPF) que trabaja como autónomo y ha disminuido su volumen de ingresos desde el 2013, lo que le ha llevado a verse impedido para cumplir la obligación de pago de la totalidad de la cuantía de la pensión alimenticia impuesta; b) consta su predisposición al abono de las cantidades de las que iba disponiendo, como se advierte en el extracto bancario anexionado por la demandada, a pesar de resultar el total abonado del todo insuficiente para la manutención de los menores; c) la sentencia de divorcio de 30 de enero de 2013, consideró unas circunstancias actualmente modificadas, en lo relativo a la situación económica del padre, pero también de la madre, que entonces se encontraba desempleada, mientras que ahora se encuentra en activo, trabajando para la empresa DIRECCION001 desde el mes de noviembre de 2011, con lo que se ha eliminado la diferencia económica y desequilibrio de ingresos entre los dos cónyuges que fue valorado en resolución anterior; d) deben estimarse los argumentos de la parte demandante en este sentido y apreciar proporcionada y adecuada la rebaja de la pensión alimenticia que debe abonar el Sr. Lucas estableciendo la cuantía de DOSCIENTOS EUROS (200 euros) por cada uno de sus dos hijos menores, tratando de favorecer el cumplimiento de la obligación de abono de la misma, para evitar los continuos procedimientos y reclamaciones judiciales en las que se han visto inmersos los litigantes provocados por la imposibilidad de pago del padre derivada de la crisis económica atravesada; D) frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la demandada a fin de que sea desestimada la demanda, manteniéndose las medidas acordadas en la anterior sentencia de divorcio, lo que fundamenta en las siguientes alegaciones: a) el demandante continúa ejerciendo la misma actividad profesional de psicólogo, con consulta propia, y además tiene un nuevo empleo como profesor en la DIRECCION002 -por los que percibe 800 ó 1000 € algunos meses- , por lo que no ha acreditado la merma de sus ingresos en un 50% sino que, por el contrario, el demandante ha mejorado de nivel de vida al haber contraído nuevo matrimonio y la esposa tener ingresos, los que también forman parte de la capacidad económica del demandante ex artículo 146 CC ; b) la sentencia da por buena la declaración del IRPF del demandante cuando ha quedado acreditado que las declaraciones del IRPF del demandante contienen datos falsos, como es el pago de la pensión alimenticia, que no abona y que, sin embargo las declara como pagadas; c) la demandada continúa en el mismo puesto laboral que desde noviembre de 2011, al tiempo del divorcio

SEGUNDO. - A fin de encuadrar la cuestión litigiosa dentro de sus justos términos, ha de recordarse que estamos en sede de un procedimiento de modificación de medidas de las acordada en anterior sentencia judicial, siendo el precepto al amparo del cual se acciona el artículo 775.1 LEC , según el cual, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los mismos o de las adoptadas en defecto de acuerdo siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, y respecto de este tipo de procedimientos debe la Sala reiterar una primera consideración: no se trata de enjuiciar si la concreta medida que se pretende modificar es conforme y adecuada a los intereses puestos de manifiesto por los progenitores en la fecha en que se dictó la sentencia aprobando el convenio regulador -porque esto es algo que pudo y debió examinarse en ese procedimiento-, sino de dilucidar si después de ese momento se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, en la forma que establece el citado artículo 775.1 LEC para legitimar la modificación pretendida por el demandante, pues cualquier variación de las medidas personales que por convenio regulador de común acuerdo fueran pactadas por los cónyuges y aprobadas en procedimiento judicial tramitado al efecto ahora, conforme al citado precepto, si bien pueden ser modificadas de nuevo por convenio entre los interesados o, en su caso alteradas judicialmente, para ello es necesario, señala dicho precepto, que se hayan alterado 'sustancialmente' las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su día al momento de su adopción.

Aplicando la anterior doctrina a la presente litis, ha de llegarse a idéntica conclusión que la contenida en la sentencia de instancia que no la desvirtúan las alegaciones recurrentes pues en la sentencia de divorcio dictada en procedimiento tramitado en 2010, la sentencia objeto de modificación fijó la pensión alimenticia a favor de los hijos al considerar que los ingresos del demandante ascendían a 3.300 € mensuales y, siendo autónomo, la única prueba practicada sobre sus actuales ingresos son la declaración de IRPF, documento del que se desprende que sus ingresos ascienden a unos 1.200 € mensuales. La comparación entre una situación y otra permite declarar acreditado un empeoramiento sustancial en la situación económica del demandante que implica que no sea proporcional el importe actual de la pensión alimenticia a los medios económicos del obligado al pago pues la reducción de sus ingresos fijos casi en una tercera parte obligan necesariamente a la reducción de la pensión alimenticia fijada a su cargo, pues el artículo 93 CC establece que los progenitores deberán contribuir a los alimentos de los hijos según 'las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.', y qué duda cabe que la disminución de los ingresos de los progenitores implica una disminución obligada en ese nivel de vida de los hijos si bien dando siempre prioridad a las necesidades de éstos.

Por eso, la sentencia debe ser confirmada, ya que las pruebas practicadas no arrojan otro posible resultado pues, en primer lugar, no se ha cuestionado que el nivel de vida del demandante no sea acorde a la situación económica que alega; en segundo lugar, no consta que tenga ningún nuevo empleo pues ya en la sentencia de divorcio se computaba en la capacidad económica del demandante sus ingresos como profesor de universidad interino; en tercer lugar, no existe indicio alguno de que el demandante pueda trabajar y obtener otros ingresos en la economía sumergida; y, en cuarto lugar, tal como ya se resolvió en el auto dictado por esta Sala inadmitiendo la prueba propuesta en esta segunda instancia, la capacidad económica de la actual esposa del demandante no incide en esta litis al no estar afectada la anterior por la obligación del artículo 93 CC respecto a los hijos de su esposo, y porque estableciendo el artículo 146 del mismo texto legal que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, no cabe incluir, a estos efectos, en el caudal o medios del alimentante, los ingresos de su cónyuge. En definitiva, siendo el resultado de la prueba practicada el antes analizado y no otro, si realmente no son ciertos los hechos que la misma refleja, podríamos estar ante un delito de estafa procesal ( art. 248 y 250 CP ), cuestión que extralimita a lo que corresponde analizar en este procedimiento y jurisdicción.



TERCERO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Félix García Agüera en nombre y representación de Doña Juana contra la sentencia dictada el 23 de febrero de 2016 en el Juicio de Modificación de Medidas Nº 1223/2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/