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28/02/2019
Sentencia CIVIL Nº 349/2018, Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián, Sección 1, Rec 193/2018 de 04 de Diciembre de 2018
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Orden: Civil
Fecha: 04 de Diciembre de 2018
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián
Ponente: MALAGON RUIZ, PEDRO JOSE
Nº de sentencia: 349/2018
Núm. Cendoj: 20069470012018100291
Núm. Ecli: ES:JMSS:2018:3991
Núm. Roj: SJM SS 3991:2018
Encabezamiento
TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 1 3ª Planta - C.P./PK: 20012
TEL.: 943 00 07 29
FAX: 943 00 43 86
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Materia: COMPETENCIA DESLEAL
Demandante /
Abogado/a /
Procurador/a /
Demandado/a /
Abogado/a / Abokatua :
Procurador/a /
Abogado/a :
Antecedentes
A) Se declare que los demandados han incurrido en un acto de deslealtad con la actora, tanto de forma individual por la persona fisica en un primer momento, como de forma conjunta, a través de su pertenencia a la persona jurídica y, en consecuencia:
b) Se les condene a pagar solidariamente:
1º En relación con los trabajos realizados para la constructora SALBIDE S.L. en la obra de Zumaia, la cantidad que se fije en ejecución de sentencia atendiendo a las bases de determinación fijadas en el Hecho Sexto de la demanda, con los intereses desde la demanda.
2º En relación con los trabajos realizados para la empresa GAZTELU TXURIA S.L., la cantidad que se fije en ejecución de sentencia atendiendo a las bases de determinación fijadas en el Hecho Sexto de la demanda, con los intereses desde la demanda.
3º En relación con los trabajos realizados para la empresa ALZOLA CONSTRUCCIONES S.L. en 'Altzibar y Oiartzun' y en la 'Entreplanta vestuarios puerto deportivo Hondarribia', la cantidad que se fije en ejecución de sentencia atendiendo a las bases de determinación fijadas en el Hecho Sexto de la demanda, con los intereses desde la demanda.
4º En relación con las '83 viviendas y locales comerciales en la parcela a. 220.9/4 de Riberas de Loiola de San Sebastian', la cantidad de 6.457,28 euros, con los intereses desde la demanda.
5º En relación con las obras ofrecidas por RIBERAS DEL URUMEA S.L. por carta de fecha 27-9-2016, la cantidad que se fije en ejecución de sentencia atendiendo a las bases de determinación fijadas en el Hecho Sexto de la demanda, con los intereses desde la demanda.
6º Por el cese de actividad, la cantidad de 117.283,35 euros, con los intereses desde la demanda.
La actora alega que por parte del demandado, mientras seguia trabajando para ella, se ha dedidcado a desviar el trabajo adjudicado a SERVICIOS INTEGRALES HIMAQ S.L.U. a la empresa creada por él, IPARRALDEKO MARGOAK S.L., sin conocimiento del administrador único y empleando para ello a trabajadores de la demandante.
Se indica que el demandado no informó al administrador de SERVICIOS INTEGRALES HIMAQ S.L.U. de la baja de determinados trabajadores hasta que se produjo su propia baja voluntaria, incumpliendo el plazo laboral de preaviso y cuando, previsiblemente, ya estaban trabajando para la empresa por él creada.
El demandado ha desviado a la empresa por el creada una serie de trabajos, todos ellos referidos en el súplico, con los consiguientes daños y perjuicios, tanto por daño emergente, como por lucro cesante, habiendo provocado el cese de actividad de la demandante.
Se considera que el comportamiento del demandado es revelador de su mala fe.
- Aunque no figurara como socio, fue él el promotor de la creación de la demandante y aportó capital a la misma; él aportaba los clientes, la gestión comercial, el mantenimiento de la maquinaria, la organización y dirección, etc; su hermano, socio único y administrador solo hacia las facturas y llevaba la contabilidad.
- En ningún momento los trabajadores desarrollaron tarea alguna para el demandado o su empresa mientras estaban de alta en la demandante; el alta en IPARRALDEKO MARGOAK S.L. fue posterior a la baja en SERVICIOS INTEGRALES HIMAQ S.L.U.; las bajas se presentaron en la oficina con la debida antelación de 15 dias.
- La obra de Zumaia no se efectuó con trabajadores de HIMAQ; ésta no estaba atendiendo a sus clientes por falta de personal; si se hizo cargo IPARRALDEKO MARGOAK S.L. de trabajos de HIMAQ es porque ésta no los atendía.
- No se han realizado los trabajos a que se refiere la demanda en 'Altzibar y Oiartzun' y 'Entreplanta vestuarios puerto deportivo Hodarribia'.
- No se ha desviado trabajo de 'Riberas de loiola'; la actora no tenia adjudicado el trabajo que indica en dicha promoción.
- Ha sido la mala gestión del administrador de la demandante lo que ha provocado su cierre y el detonante de la marcha del demandado; podría haber contratado otros trabajadores para seguir con su actividad.
- En cuanto a lucro cesante, no se puede pretender que todo el trabajo que ha desarrollado IPARRALDEKO MARGOAK S.L. se lo hubiera llevado HIMAQ con la falta de personal y medios existente en la misma y la negligente administración por parte del administrador.
- El calculo de daños y perjuicios se hace con base en la facturación, sin tener en cuenta los gastos reales; los beneficios reales de HIMAQ distan mucho de la indemnización que solicitan
Fundamentos
Considera la actora que la conducta de la demandada reseñada en la demanda es constitutiva de competencia desleal; se denuncian una serie de conductas por ser objetivamente contrarias a la buena fe ( art. 4 de la L.C.D ).
Para abordar las cuestiones planteadas hemos de partir indicando que la LCD establece una serie de tipos de ilícitos concurrenciales, de interpretación estricta. En su Preámbulo advierte que ' la redacción de los preceptos ... ha estado presidida por la permanente preocupación de evitar qué prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales. En este sentido, se ha tratado de hacer tipificaciones muy restrictivas, que en algunas ocasiones, más que dirigirse a incriminar una determinada práctica, tienden a liberalizarla o por lo menos a zanjar posibles dudas acerca de su deslealtad' Debe, pues, la parte que imputa tal infracción encuadrar la conducta en alguno de sus tipos y acreditar que concurren todos y cada uno de los requisitos que cada uno de los tipos exigen, de forma análoga a lo que ocurre en un procedimiento penal.
Es doctrina reiterada, recogida (-entre otras-) en Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 y de 16 de diciembre de 2011 que cuando se denuncia la infracción de alguna de las figuras típicas de los artículos 5 a 17 de la Ley de Competencia Desleal y de la denominada cláusula general del artículo 4, el examen de ésta debe reservarse para el último lugar dado que en dicho precepto se configura un ilícito genérico a modo de cláusula de cierre del sistema con el fin de que la buena fe objetiva, exigible con carácter general en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 del Código Civil EDL1889/1 ), lo sea también en los actos realizados en el mercado con fines concurrenciales.
Nuestro Tribunal Supremo ha establecido de modo reiterado que la cláusula general es sólo aplicable a actos no contemplados o tipificados en los artículos 5 a 17 de la Ley de Competencia Desleal y que, por consiguiente, es improcedente acudir a la fórmula general para combatir conductas que están tipificadas en particular en otras disposiciones ( sentencias, entre otras, de 28 de septiembre de 2.005 ; 20 de febrero y 11 de julio de 2.006 ; 14 de marzo , 30 de mayo y 10 de octubre de 2.007 ; 28 y 29 de mayo de 2.008 ; y 1 de junio y 23 de julio de 2010 ).
El recurso a la cláusula del art.4 LCD impone un previo juicio de deslinde o de subsidiariedad respecto de los ilícitos concurrenciales que la norma tipifica después, de acuerdo con la modelación que del precepto ha hecho una línea jurisprudencial ya pacífica. Así, cabe considerar que la cláusula general solo resultará aplicable en defecto de existencia y fijación de actos de deslealtad tipificados lo que, considerando el despliegue sistemático de injustos que asume la LCD, revela la escasa incidencia práctica del precepto como ratio exclusiva para fundar el reproche de deslealtad ( SSTS 23/05/05 , 11/07/06 , 1/12/08 ). Más recientemente, se ha insistido en que la norma no puede ser empleada para calificar como conductas desleales aquéllas que hubieran superado el control de legalidad establecido en los preceptos de la LCD, de modo que conductas consideradas lícitas con arreglo a la sistemática de la LCD no deben ser declaradas ilícitas con arreglo a la cláusula general ( STS 3/09/14 ).
La jurisprudencia configura este precepto referido a la buena fe objetiva, que se contempla con carácter general en el artículo 7 CC como límite en el ejercicio de los derechos subjetivos, conducta significada por los valores de honradez, lealtad, justo reparto de la responsabilidad y sometimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena, modulada por el principio de competencia económica y por la protección de la libertad de empresa (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de marzo EDJ2007/21900 y 8 de octubre de 2007 EDJ2007/175174 ). La exigencia de buena fe objetiva supone un límite del desarrollo de una actividad en el tráfico económico, subordinando la libre iniciativa y su desenvolvimiento a unos modelos de conducta socialmente aceptados y requeridos, ponderados en la perspectiva del buen orden en el funcionamiento del mercado ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2008 EDJ2008/127971 ). En definitiva, la cláusulageneral del artículo 5 LCD EDL1991/12648 no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, en las que van a ser tipificados los actos o comportamientos de competencia desleal en particular, sino que establece lo que la doctrina ha identificado como 'una norma jurídica en sentido técnico', esto es, una norma completa de la que se derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como sucede con el artículo 7.1 CC . EDL1889/1 De este modo, cabe concluir que la cláusula general tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la Ley ha estimado tipificar en concreto ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2006 EDJ2006/325612 ). La norma de cierre del sistema del artículo 5 LCD (ahora 4) contempla un ilícito extracontractual (en el sentido de referirse a actuaciones distintas de la mera ejecución de prestaciones debidas), objetivo (no es necesario que concurra dolo o culpa) y de peligro (de manera que basta la probabilidad de que se produzca la distorsión del mercado sin que sea preciso que se haga efectiva o de que se produzca daño alguno).
- El demandado D. Rubén , mientras seguía trabajando en HIMAQ, se ha dedicado a desviar el trabajo adjudicado a dicha empresa a la que él mismo había creado, IPARRALDEKO MARGOAK S.L., sin hacer referencia alguna al administrador único y empleando para ello a trabajadores que eran de la demandante.
- El demandado no informó al administrador único de la baja de ciertos trabajadores hasta el momento en que avisó de su propia baja, el 23-3-2016.
Tal como se desprende de la escritura de constitución de IPARRALDEKO MARGOAK S.L., adjuntada a los autos en virtud del poder apud acta de la parte demandada, dicha empresa se constituye en fecha 19 de enero de 2016; es decir, con caracter previo a que el demandado Sr. Rubén , comunicara su baja volunataria a HIMAQ, el 23 de marzo de 2016.
Los trabajadores Sres. Nemesio y Pablo , que son los trabajdores que concretamente se mencionan en la demanda, se dieron de alta en IPARRALDEKO MARGOAK S.L., los dias 16 y 10 de marzo de 2016, respectivamente. Es evidente, pues se deduce de las fechas indicadas que la contratación de trabajadores procedentes de HIMAQ se realiza por el condemandado Sr. Rubén aún siendo empleado de deicha empresa; de la declaración de estos trabajadores se desprende que esta contratacióón derivó de un ofrecimiento por parte del Sr. Rubén ; tambien se desprende de sus declaraciones que el Sr. Rubén , demandado, era identificado como jefe por los empleados, mientras que al administrador, D. Benigno , apenas lo veian, siendo coincidentes los trabajadores en el hecho de que se sentian abandonados por el administrador, hasta el punto de que la baja se la dejaron a Rubén porque con Benigno no tenian apenas comunicación.
Respecto de los trabajos que, según la demanda, el codemandado Sr. Rubén desvió a la empresa por el creada, del suplico de la demanda, despues de la modificación hecha en la audiencia previa, y de los folios cuatro y cinco de aquella, hay que concretarlos en los siguientes:
- La obra en Zumaia de la constructora SALBIDE S.L.
- Trabajos de repaso para GAZTELU TXURIA S.L.
- Obras ofrecidas por RIBERAS DEL URUMEA S.L. por carta de 27-9-16.
- Trabajos realizados para ALZOLA CONSTRUCCIONES S.L. en 'Altzibar y Oiartzun' y en la 'Entreplanta vestuarios puerto deportivo Hondarribia'.
De la documental practicada a instancia de la parte actora se desprende lo siguente:
- IPARRALDEKO MARGOAK S.L., a partir de marzo/abril de 2016 y hasta marzo de 2018 ha realizado trabajos para CONSTRUCCIONES ALZOLA S.L.
- HIMAQ ha prestado servicios a CONSTRUCCIONES ALZOLA S.L. hasta mayo de 2016; pidió presupuesto a dicha empresa para la obra de 'Entreplanta vestuarios puerto deportivo Hondarribia' y no obtuvo respuesta; finalmente no ejecutó dicha obra.; no sabe a que obra se refiere 'Altzibar y Oiartzun' .
- En relación a GAZTELU TXURIA S.L., que dicha empresa, como otras del grupo Antiguo Berri solicitaron trabajo de repaso de pintura a HIMAQ hasta el 30 de marzo de 2016; a partir de esa fecha dicha empresa no respondía a llamadas, ni solicitudes y trabajos que le fueron solicitados, fueron realizados por IPARRALDEKO MARGOAK S.L.; se añade que los problemas de personal de HIMAQ no le hacian valida para acometer los trabajos necesarios por dichas empresas; no obstante, para el caso de que pudiera solventar sus problemas, ofreció a HIMAQ la posibilidad de seguir colaborando con ella en otras promociones con el mismo volumen de trabajo que antes tenía.
- En relación con RIBERAS DEL URUMEA S.L., la reclamación se concreta a las obras ofreciadas a HIMAQ por carta de 27-9-16, las cuales es imposible que pudiera atender por cuanto dicha empresa cesa en su actividad el 18 de julio de 2016.
De las respuestas escritas de dicha persona juridica se desprende que para ella han realizado trabajos tanto HIMAQ, como IPARRALDEKO MARGOAK S.L. y, tambien H. MARTIN QUINTAS, antigua empresa de D. Rubén ; que, en lo que aqui interesa, en una tercera fase, HIMAQ hizo 'trabajos previos' para que pudieran intervenir otros gremios', pero el grueso de la obra la hizo IPARRALDEKO MARGOAK S.L.; es decir, no consta que este grueso de la obra fuera inicialmente adjudicado a HIMAQ, sino sólo trabajos previos que si se realizaron.
En cuanto a la sucesión en la clientela, hay que puntualizar que no existe una posición de exclusividad en la detentación de la misma; en el contexto de una economía de mercado que precisamente toma su base en la libre concurrencia de oferta y demanda, únicamente procede someter a un juicio de desvalor la captación de los clientes en el mercado si en la conducta de ese competidor se pueden advertir los requisitos del art. 14.2 LCD , articulo que no ha sido invocado por la actora, ni tampoco la concurrencia de las circuntancias que lo delimitan.
Los clientes son libres para contratar con quien les ofrezca mejores condiciones; por lo tanto, el hecho de que prefieran contratar con la empresa creada con el demandado no supone la ruptura de ningún vinculo contractual, ni la infracción de deberes consiguientes a ningún contrato, sino que es una consecuencia de la libertad de mercado. Hemos de dar por probado que los clientes con quien tenian fundamentalmente relación era con D. Rubén ; así se desprende de las testificales de D. Gregorio , D. Herminio o D. Hilario ; evidentemente, si la persona cin quien tienen contacto en la empresa, que identifican con la actividad, les indica que se va, porque tiene problemas con su hermano, y que va a seguir por su cuenta, es bastante posible que los clientes, sin necesidad de que el Sr. Rubén realice ninguna actuación que pueda considerarse deslelal, con esa sóla información, pasen a otorgar la nuevas contratas a la empresa que representa la persona que es su referencia en relación con el trabajo previamente desempeñado y que, efectivamente lo dirigía, como declararon los trabajadores. No entendemos que en esta actuación del Sr. Rubén (demandado) con los clientes que habian trabajado con HIMAQ haya un componente desleal; simplemente pone en su conocimiento que se va a ir y va a desarrollar la misma labor con otra empresa; como se desprende de las testificales antedichas, son los propios clientes los que deciden pasar a contratar con IPARRALDEKO MARGOAK S.L., porque entienden que es lo que mas le conviene, bien por la relación previa profesional tenida con el Sr. Rubén o por la desconfianza de la capacidad de HIMAQ cuando D. Rubén ya no estuviera integrado en ella.
Por lo que respecta a los trabajadores, si se puede entender que, efectivamente, hubo un acercamiento del Sr. Rubén a D. Nemesio y D. Pablo cuando el primero todavía era empleado de HIMAQ y que fue el conocimiento de que D. Rubén iba a abandonar HIMAQ y habia constituido una nueva empresa para dedicarse al mismo objeto social, unido a un ofrecimiento mas o menos directo de empleo en la misma, lo que motivó que salieran de HIMAQ para marcharse a IPARRALDEKO MARGOAK S.L., per lo anterior tiene un caldo de cultivo evidente en el descontento de dichos trabajadores con la empresa HIMAQ en cuanto a un trabajo sobresaturado, sin medios adecuados y con un abanadono por parte del administrador, como indicó el Sr. Pablo , mientras que Rubén era identificado por ambos como el Jefe y la persona que aparecia por la obra.
De lo anterior, entendemos que, si bien los trabajadores salen de HIMAQ y pasan a ser contratados por IPARRALDEKO MARGOAK S.L., antes de que D. Rubén comunique su baja y cese su relación laboral con dicha empresa, ello se hace en un periodo de tiempo muy corto previo y viene motivado por un descontento previo del que la noticia de que Rubén se va es el detonante, hasta el punto de que entendemnos que si hubieran conocido la salida del Sr. Rubén despues, cuando se producjo, igualmente habrían cambiado de empresa.
Existe tanto un principio de libertad del trabajador para salir de una empresa en la que no está a gusto, como del trabajador para establecerse por su cuenta y fundar una empresa aprovechando su bagaje y experiencia profesional, como las relaciones que ha ido tejiendo en anterior relación con clientes y empleados.
Esta libertad es la que entendemos que subyace en la salida de los dos trabajadores, sin que entendamos deslealtad en la conducta del Sr. Rubén ; él era quien personificaba la actividad productiva de HIMAQ, quien tenia relación directa con clientela y quien dirigía a los trabajadores; es lo logico que tanto los trabajadores, como los clientes pasaran a trabajar con él; máxime si HIMAQ tampoco hace un esfuerzo para continuar la actividad, por cuanto que se limita a cesar la misma sin esforzarse en contratar a nuevos operarios para poder llevar a cabo trabajos que tenia y le ofrecian, como se desprende de las contestaciones escritas de CONSTRUCCIONES ALZOLA o GAZTELU TXURIA S.L.; por lo tanto, es la propia demandante, una vez que se va la persona que efectivamente dominaba el negocio que constituia su objeto social, la que decide cesar su actividad, sin que puede imputar esta circunstancia a la conducta, lógica, de D. Rubén que, descontento, decide marchrse y continuar el negocio por su cuenta.
Por tales razones, no entendemos que concurra deslealtad en la conducta de los demandados, ni incidencia en el supuesto perjuicio que haya sufrido la demandante, por lo que se desestima la demanda.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.
Fallo
Que desestimando la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador Sr. Eizaguirre Arocena, en nombre y representación de SERVICIOS INTEGRALES HIMAQ S.L.U., contra IPARRALDEKO MARGOAK S.L. y D. Rubén , absuelvo a éstos de los pedimentos formulados en su contra.
Se condena en costas a la demandante.
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.