Sentencia CIVIL Nº 349/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 60/2018 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 60/2018 -A2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 1495/2015
Parte recurrente/Solicitante: Casiano
Procurador/a: Carmen Gros Diaz
Abogado/a: Teresa Minguell Redondo
Parte recurrida: Candida
Procurador/a:
Abogado/a: Noemí Ruiz Gallego
SENTENCIA Nº 349/2019
Magistrados:
Dª. María Pilar Martín Coscolla
Dª. María Gema Espinosa Conde
D. Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 27 de mayo de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 18 de enero de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 1495/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Carmen Gros Diaz, en nombre y representación de D. Casiano contra la Sentencia de fecha 18 de julio de 2017 y en el que consta como parte apelada Dª. Candida , quién no ha comparecido en esta instancia.



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Debo acordar la DISOLUCIÓN del matrimonio contraído por Casiano y Candida en DIRECCION001 (Huelva) el 13.08.2004, con revocación de los poderes y consentimientos entre los cónyuges y cesando la presunción de convivencia con las siguientes medidas: 1.- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de que viven juntos,conrevocación de consentimientos y poderes entre ambos.

2.- La patria potestad es compartida.

La custodia de ambos hijos será compartida en favor de ambos progenitores con el siguiente régimen: Las semanas de fiesta recogerá a los menores el jueves por la tarde a la salida del colegio y los reintegrará al colegio el lunes por la mañana.

Las semanas que tenga horario de tarde los recogerá en el domicilio materno el sábado a las 10 horas hasta el lunes en que los reintegrará al centro escolar.

Las semanas que tenga horario de mañana o de noche los tendrá en su compañía dos tardes que, salvo mejor acuerdo, serán la del miércoles y el jueves de 16,30 horas en que los recogerá del colegio reintegrándolos a las 20 horas al domicilio materno.

Las vacaciones escolares de semana santa y navidad se dividirán en dos periodos de igual duración escogiendo periodo el padre los años impares y la madre los pares.

En cuanto a la navidad se dividirá en dos periodos: desde el último día lectivo a la salida del centro escolar al 31 de diciembre a las 11 horas, y el segundo desde ese momento a la entrada al centro escolar el primer día lectivo.

Las vacaciones de verano se dividirán en dos periodos: Del 1 de julio a las 11 horas al 1 de agosto a las 11 horas, y del 1 de agosto al 1 de septiembre a la misma hora, escogiendo periodo el padre los años impares y la madre los pares.

Las entregas de los menores en estos periodos se realizarán por aquel progenitor que tenga la estancia con los menores en el domicilio del otro progenitor.

3.- La atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 de DIRECCION002 se establece en favor de la esposa e hijos.

4.- Que el padre contribuirá a los alimentos de los menores en la cantidad de 150 € por cada uno de ellos que deberán ser ingresados los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta que la esposa designe a tal efecto.

Dicha cantidad se revalorizará anualmente en el mes de junio de acuerdo con el IPC que fija el INE.

Los gastos extraordinarios serán asumidos al 70% por el padre y al 30% por la madre, debiendo obtener consentimiento del otro progenitor antes de su realización y entendiéndose consentidos cuando comunicada la necesidad de dicho gasto no conste oposición formal en el plazo de 10 días.

5.- Se establece una pensión compensatoria en favor de la esposa en la cantidad de 100 € por cada uno de ellos que deberán ser ingresados los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta que la esposa designe a tal efecto. Dicha cantidad se revalorizará anualmente en el mes de junio de acuerdo con el IPC que fija el INE.

Limitada al periodo de dos años, o extinguiéndose en el momento en que la Sra. Candida encuentre un trabajo y cuente con ingresos propios.

6.- Además Casiano abonará los suministros que se devenguen en la vivienda que ocupan los menores junto con la Sra. Candida así como la hipoteca íntegra de dicha vivienda. Estos suministros serán abonados por la Sra. Candida en el caso de que la misma encuentreun empleo por el que perciba una retribución mensual de más de 800 euros. Igualmente en este supuesto la misma deberá abonar la mitad de la cuota hipotecaria que grava la que era vivienda familiar y cuyo uso le es atribuído por tener la guarda de los menores y ser en este momento el interés más necesitado de protección.

7.- Sin costas'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 3 de abril de 2019 pero ante la falta de la prueba acordada se suspendió hasta su recepción y posterior traslado a las partes, volviéndose a señalar de nuevo para deliberación y fallo el día 8 de mayo de 2019.

Ha sido ponente la Magistrada Dª Pilar Martin Coscolla, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes contrajeron matrimonio el 13 de agosto de 2004 y han tenido dos hijos Santos y Secundino , nacidos el NUM003 de 2007 y el NUM004 de 2010 respectivamente. La ruptura se produjo en octubre de 2014.

En enero de 2015 el esposo presentó la solicitud de medidas provisionales previas a la interposición de demanda de divorcio que se registró en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 dando lugar al procedimiento 205/2015 en el que en fecha 15 de junio de 2015 se dictó auto que aprobó el acuerdo que las partes manifestaron en la vista oral haber alcanzado, en concreto la guarda de los menores correspondería a la madre manteniéndose la potestad parental conjunta y el padre tendría a los hijos en su compañía en diversos periodos en función de su horario laboral: las semanas que tuviera fiesta los recogería el jueves por la tarde a la salida del colegio y los reintegraría al centro escolar el lunes por la mañana; las semanas que tuviese horario de tarde los recogería en el domicilio materno el sábado a las 10 horas hasta el lunes a la entrada en el centro escolar; y las semanas que tuviera horario de mañana o de noche los tendría en su compañía dos tardes que, salvo mejor acuerdo, serían las del miércoles y el jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas en el domicilio materno; las vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad se dividieron por mitad y en cuanto a las de verano regularon sólo las del año 2015; el progenitor entregaría a la madre en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 300 € mensuales (150 para cada uno) dentro de los cinco primeros días de cada mes actualizables según la variación experimentada por el IPC de Cataluña; el uso de la vivienda familiar, propiedad de ambos por mitad y gravada con una hipoteca con una cuota de 380,87 € mensuales se atribuyó a la madre y a los hijos pactando además que el señor Casiano afrontaría también los suministros de la misma así como la cuota hipotecaria mensual íntegra todo ello mientras la madre no encontrarse un empleo en el que recibiese una retribución mensual de más de 800 €; a partir de cobrar esta cantidad tendría que abonar su mitad de hipoteca y los suministros, comprometiéndose expresamente la señora Candida a manifestar esta circunstancia en el juzgado; los gastos extraordinarios de los menores se satisfarían en la proporción 70-30% padre-madre.

En septiembre de 2015 se interpuso por el Sr Casiano la demanda de divorcio en la que solicitaba la guarda compartida de los hijos conforme al plan de parentalidad que presentaba; que cada uno de los progenitores atendiera los gastos habituales y cotidianos de los hijos durante la convivencia con los mismos y que los gastos extraordinarios fuesen sufragados en el porcentaje del 65-35% hasta que la madre no encontrase empleo y después al 50%; que se acordase la división de la cosa común respecto de la vivienda familiar copropiedad de ambos y que se atribuyese provisionalmente el uso a la madre hasta que se llevase a cabo la liquidación de la misma, abonando los gastos de hipoteca y los ordinarios del inmueble conforme a lo dispuesto en el artículo 233-23 del Código Civil de Cataluña .

La Sra. Candida , al contestar a la demanda , pidió que se mantuviera el mismo régimen de guarda y custodia del auto de medidas provisionales pero que se aumentase la pensión de alimentos a favor de los hijos a la cantidad de 734 € al mes (372 por hijo) y, subsidiariamente, si se otorgarse la guarda y custodia compartida, que la pensión se estableciese en 371 € al mes (185,50 para cada hijo); pidió también que los gastos extraordinarios fueran en la proporción 75-25% padre-madre; que se le atribuyese el uso del domicilio familiar tanto por razón de la guarda como por ser el cónyuge más necesitado; que se estableciese que el esposo abonaría íntegramente los gastos de hipoteca mientras ella no cobrase un salario mensual estable de un mínimo de 1000 €, a partir del cual pasarían a abonar la cuota por mitad y el mismo régimen respecto de los gastos de suministros, comunidad, tributos y tasas de la vivienda familiar; planteó a su vez demanda reconvencional solicitando una prestación compensatoria de 200 € mensuales durante cinco años revisables anualmente conforme a las variaciones experimentadas por el IPC.

La sentencia de divorcio de fecha 18 de julio de 2017 , como hemos recogido en los antecedentes, establece una guarda compartida por ambos progenitores con el mismo régimen de reparto del tiempo acordado en el auto de medidas provisionales, si bien concretando las vacaciones de verano ceñidas a los meses de julio y agosto de forma alterna; el uso del domicilio conyugal se atribuye a la madre tanto por razón de la guarda de los hijos como por ser el interés más necesitado de protección; en cuanto al pago de la hipoteca y de los gastos de la vivienda se mantiene el régimen del auto de medidas y también la pensión de 300 € mensuales así como el porcentaje de participación en los gastos extraordinarios del 70-30% padre-madre en dicha resolución establecido; fija a favor de la esposa una prestación compensatoria de 100 € mensuales, con revalorización anual, 'limitada al período de dos años o extinguiéndose en el momento en que la señora Candida encuentre un trabajo y cuente con ingresos propios'. Y no dice nada sobre la división de la cosa común planteada en la demanda del Sr. Casiano .

Se interpone recurso de apelación exclusivamente por este último solicitando en primer lugar que el régimen de guarda y custodia compartido establecido se reparta de manera diferente a la acordada, tal como recogeremos en el fundamento siguiente; en segundo lugar que los gastos extraordinarios se afronten en la proporción 60-40% padre-madre o, subsidiariamente, en la proporción 65-35%; en tercer lugar que se establezca que ambos deben abonar la hipoteca de la vivienda común por mitad conforme al título de crédito, así como los demás gastos derivados de la propiedad y que la madre abone los suministros mientras la ocupe; en cuarto lugar que se declare que no existe el derecho a pensión compensatoria favor de la esposa y, finalmente que se estime la acción de división de la cosa común a fin de que pueda llevarse a efecto la liquidación en el trámite de ejecución de sentencia. La señora Candida y el Ministerio Fiscal solicitan la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Respecto del reparto del tiempo de guarda el padre pretende que se adapte totalmente a su régimen laboral. Es policía Mosso d'Esquadra y su trabajo se estructura por turnos de cinco semanas consecutivas, la primera de tarde, la segunda de noche, la tercera libra, la cuarta es de mañana y la quinta de nuevo tiene fiesta. Cada año a finales de febrero se les da el calendario anual y solicita que la guarda compartida de los hijos coincida con estas semanas de manera que en la primera, de tarde, los hijos estén con la madre desde el lunes a la salida del colegio hasta el sábado a las 10 horas, teniéndolos él desde esta última hora hasta el lunes a la entrada en el colegio; en la segunda, de noche, que los menores estén con la madre desde el lunes a la salida del colegio hasta el lunes siguiente a la entrada en el mismo; la tercera, de fiesta que estén con él desde el lunes por la mañana hasta el viernes por la mañana en la escuela y la madre desde aquí hasta el lunes a la entrada del colegio; la cuarta, de mañanas, que estén toda la semana con la madre hasta el lunes siguiente que los devolverá al colegio; y la quinta, de fiesta de nuevo, toda la semana con él de lunes a lunes.

Pues bien, este sistema de reparto del trabajo por cinco semanas ya lo tenía cuando el 15 de junio de 2015 pactaron el régimen de medidas provisionales previas que luego ha sido recogido en la sentencia apelada. En esencia actualmente están manteniendo un régimen de guarda compartida por tiempos no exactamente iguales y lo mismo ocurriría si se aceptara su propuesta, ya que tanto uno como el otro sistema tiene en cuenta fundamentalmente su horario laboral; el informe del EATAF, favorable a la guarda compartida que se ha establecido, se refirió como un posible sistema al más habitual de alternancia semanal, quizás no dándose cuenta del particular régimen de trabajo del padre y, en cualquier caso se refirió a la buena adaptabilidad de los menores, a su estabilidad emocional, a las vivencias positivas que ambos tenían de las estancias en los dos domicilios y a su fuerte ligamento afectivo con los dos progenitores; cambiar este sistema, que tan buenos resultados ha dado y que además fue acordado de mutuo acuerdo, solo para adaptarse mejor al régimen laboral del padre no puede aceptarse, por un lado porque sería discriminatorio para la madre que, aunque ha venido realizando trabajos, todavía no tenía durante la tramitación de las presentes actuaciones uno fijo por lo que no puede valorarse cual sea su horario definitivo y, fundamentalmente, porque no existe seguridad de que sea mejor para el interés de los hijos, que tenían una muy buena estabilidad, máxime cuando, como hecho nuevo, el padre manifestó en su recurso de apelación que en diciembre de 2017 sus padres, con los que vivía compaginando la estancia en su casa con la vivienda de su actual pareja, tenían pensado marchar en 2018 a su zona natal en la provincia de Huelva, por lo que tendría que buscar otra vivienda, seguramente de alquiler. Existe por tanto también una indeterminación en cuanto a este extremo que no aconseja introducir cambios en un proceso como el presente en el que se desconoce como ha quedado finalmente la situación residencial del padre, sin perjuicio de posteriores modificaciones en el futuro en virtud de los cambios de circunstancias.



TERCERO.- En cuanto al porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios de los hijos , la sentencia lo fijó en el 70-30% padre-madre partiendo de la base de que esta última no trabajaba aunque se había acreditado en autos que desde el 17 de octubre de 2016 al 3 de marzo de 2017, es decir cuatro meses y medio, había estado trabajando y percibiendo 850 € mensuales; el padre solicita se modifique al 60-40% o, subsidiariamente, al 65-35%. De la prueba practicada en segunda instancia se desprende que aunque la sentencia es de fecha 18 de julio de 2017 la vista oral se celebró el 21 de junio anterior y la magistrada desconocía que el 1 de julio la esposa había comenzado a trabajar de nuevo; en el certificado de vida laboral de que disponemos se observa que dicho trabajo duró hasta el 4 de noviembre de 2017 y que después lo reanudó desde el 4 de diciembre de 2017 al 15 de abril de 2018, y finalmente desde el 2 de julio de 2018 al 11 de agosto de 2018 siempre para la empresa DIRECCION003 . sin que a la fecha de la certificación (19 de enero de 2019) conste otro trabajo. Ello denota que la madre está en disposición de trabajar y resulta proporcionado variar dicho porcentaje al 65-35%.

Respecto a la hipoteca de la vivienda común , debe afrontarse conforme al título de constitución del préstamo hipotecario tal como establece el artículo 233-23.1 del Código Civil de Cataluña salvo lógicamente que las partes acuerden otra cosa ya que se trata de materia dispositiva para ellos. En consecuencia habiendo pactado el 15 de junio de 2015 que sería el señor Casiano el que abonaría la totalidad del crédito, ello debió de cumplirse así durante la vigencia de dicho auto, es decir, hasta que fue sustituido por la sentencia de 18 de julio de 2017; a partir de aquí, ante la falta de consentimiento del demandante cada uno de ellos debía satisfacer su parte y la sentencia no debió acordar la continuidad de la situación provisional. En consecuencia lo abonado por el progenitor desde dicha fecha correspondiente a la señora Candida se podrá tener en cuenta y compensar en su día a la hora de liquidar la propiedad común. A partir de esta sentencia el señor Casiano no está obligado a pagar la mitad de la cuota hipotecaria, sin perjuicio de los pactos que puedan alcanzar para que lo siga haciendo con la compensación futura indicada.

Por lo que se refiere a los suministros de la que fue vivienda familiar ya hemos visto que la sentencia de instancia dice que los pagará el señor Casiano hasta que la señora Candida encuentre un empleo por el que perciba una retribución mensual de más de 800 €, tal como lo pactaron en su día en sede de medidas provisionales, pero de la prueba practicada se desprende que la madre ya ha tenido trabajos que superaban dicha retribución por lo que procede, sin perjuicio de los avatares posteriores, y ante la falta de consentimiento del copropietario, acudir al régimen legal del segundo párrafo del mismo artículo 233-23 citado, solo que en este caso no podrá tener efectos retroactivos ya que los suministros, al contrario que la hipoteca, están incluidos dentro del concepto de alimentos y su modificación no puede tener efectos retroactivos sino que cada resolución judicial sustituye a la siguiente conforme al artículo 774.5 de la LEC .

Debemos hacer constar que el apelante solo pide que la madre abone los suministros de dicha vivienda mientras la ocupe pero en cuanto a los demás gastos ordinarios derivados de la propiedad, como los de conservación, mantenimiento y reparación incluidas las cuotas de comunidad ordinarias, los tributos y las tasas de meritacion anual, solicita que se paguen por mitad y, como ya hemos dicho, lo convenido está por encima de lo dispuesto en el artículo 233-23.2 que en principio señala que estos gastos serán a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso.

En cuanto a la división de la cosa común , fue efectivamente una pretensión ejercitada en la demanda sobre la que la sentencia incurre en incongruencia omisiva y que debe acordarse conforme a lo dispuesto en los arts. 232-12 , 233-2.d ) y 233-4.2 del CCC y 437.4 de la LEC , por lo que deberá subsanarse en esta resolución si bien procede indicar que el hecho de que se disuelva el pro indiviso no afecta al uso de la vivienda atribuido a una de las partes, en este caso a la señora Candida , ya que ambas situaciones jurídicas son compatibles conforme ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo, por todas sentencia de 5 de febrero de 2013 que refiere que la acción de división sobre una vivienda copropiedad de ambos cónyuges no extingue el derecho de uso atribuido a uno de ellos; en el mismo sentido esta sección en sentencias por ejemplo nº 518 de 5 de julio de 2016 y nº 613 de 5 de septiembre de 2016 . En el mismo sentido el supuesto contenido en el artículo 233-25 del CCC .

De oficio, por ser cuestión de orden público, corregiremos que en el apartado 3.- de la parte dispositiva de la sentencia se habla de que 'la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal se establece en favor de la esposa e hijos', cuando conforme al artículo 233-20 del CCC por un lado no se menciona el usufructo sino sólo el uso de la vivienda familiar y, por otro la atribución del uso se hace a uno de los dos progenitores pero no a los hijos; de hecho la sentencia corrige este error en el apartado 6.- del mismo fallo y así procederá corregirlo también en esta resolución.



CUARTO.- Finalmente, queda por analizar la cuestión de la inexistencia del derecho a una pensión compensatoria o bien de su extinción . Debemos partir de que conforme al art. 233-14 del Código Civil catalán , se tiene derecho a la prestación compensatoria siempre que la situación económica de uno de los cónyuges, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada que la del otro; dicha prestación compensatoria no excederá el nivel de vida del que se disfrutaba durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago teniendo en cuenta, en su caso, el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario. Para fijar su cuantía y duración la autoridad judicial debe valorar especialmente (art. 233-15), la posición económica de los cónyuges, teniendo en cuenta, si procede, la compensación económica por razón de trabajo o las previsibles atribuciones derivadas de la liquidación del régimen económico matrimonial; la realización de las tareas familiares u otras decisiones tomadas en interés de la familia durante la convivencia, si eso ha menguando la capacidad de uno de los cónyuges de obtener ingresos; las perspectivas económicas previsibles de los cónyuges, teniendo en cuenta su edad y estado de salud y la manera como se atribuye la guarda de los hijos comunes; la duración de la convivencia y los nuevos gastos familiares del deudor, si procede.

Como reiteradamente ha indicado la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (por todas, sentencias 8/2006 , 17/2008 y 8/2010 ) con la pensión compensatoria se prolonga la solidaridad matrimonial después de la ruptura de la convivencia, con la finalidad de reequilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la separación o el divorcio en relación con aquella que mantenía constante matrimonio, si bien con una vocación inequívoca de caducidad.

En el presente caso el matrimonio duró algo más de 10 años y el esposo reconoció en la vista oral que ambos acordaron que la esposa dejaría de trabajar para dedicarse al cuidado de la familia, no contando ella con parientes en Cataluña ya que es originaria de Andalucía y sus progenitores vivían en Málaga; en consecuencia cuando se separaron ella carecía de ingresos y en cambio el esposo, tal como se desprende de su declaración de renta de 2015 (partiendo del rendimiento neto previo del que deben deducirse las retenciones o pagos a cuenta y añadirse las cantidades a devolver, dividiendo todo por 12) percibía un promedio de 2327 € al mes (no los 2642 euros que recoge la sentencia de instancia, teniendo razón en este tema de la cuantificación de sus ingresos la parte apelante). En consecuencia el desequilibrio entre ambos era evidente y procedía la fijación de una prestación compensatoria. Es cierto que en la vista oral quedó demostrado que había mantenido una relación sentimental desde mediados de 2016 y aunque en la vista oral de junio de 2017 afirmó que había terminado, la prueba aportada en segunda instancia por el apelante pone de manifiesto que continuaban; no obstante de la prueba practicada no se obtiene que fuera todavía una relación estable análoga a la marital; en cualquier caso no tuvo esta relación desde octubre de 2014 en que se produjo la separación matrimonial hasta mediados de 2016. En consecuencia sí procedía el establecimiento de una prestación compensatoria; la esposa la solicitaba de 200 € mensuales por cinco años y la sentencia apelada la otorgó solo de 100 € mensuales durante dos años (que terminarían el 18 de julio de 2019 ) o con anterioridad cuando encontrase trabajo y tuviese ingresos propios (seguramente porque ya preveía otra forma de contribución económica por parte del esposo como era la del pago de la totalidad de la cuota hipotecaria y de los suministros). Estos extremos no fueron recurridos por la señora Candida quien tampoco, al conocer el recurso de apelación de contrario, formuló impugnación de la sentencia. El apelante ha demostrado, como hemos explicado más arriba, que el 1 de julio de 2017 la esposa empezó a trabajar con bastante continuidad hasta agosto de 2018 y que además no lo comunicó ni al juzgado ni al apelante por lo que este ha tenido que practicar prueba en segunda instancia.

En consecuencia, ya desde la fecha del dictado de la sentencia concurría la causa de extinción prevista en la misma por lo que deberá estimarse el recurso de apelación en este extremo y declarar la extinción de la prestación compensatoria con efectos a la fecha de la sentencia de primera instancia, tal como han establecido tanto el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de junio de 2017 como el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 7 de junio de 2018 indicando que, a diferencia de la pensión de alimentos, en la que cada sentencia surte efectos desde la fecha de su dictado, excepto la primera que los establece que puede retrotraerse al momento de interposición de la demanda, cuando se trata de prestación compensatoria fijada en la primera sentencia de separación, de divorcio o de ruptura de relación de pareja, la decisión tomada por la sentencia de segunda instancia produce efectos desde la fecha de la primera sentencia en la que se reconoció el derecho a dicha prestación. Por tanto, ante la falta de recurso de apelación por la beneficiaría de la prestación compensatoria a los términos en los que la misma fue concedida, debe estarse a la literalidad de la sentencia de divorcio y por tanto declarar que la prestación compensatoria a la que hubiera tenido derecho la señora Candida quedó extinguida ya a la fecha de dicha sentencia de divorcio, por haberse producido la circunstancia extintiva contemplada en la misma. Por ello, si la demandada hubiese percibido dichas mensualidades deberá devolverlas al apelante.



QUINTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede efectuar una especial imposición de las costas de esta alzada conforme al art. 398 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el señor Casiano contra la sentencia de fecha 18 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 en sus autos de divorcio nº 1495/2015 se revoca parcialmente la misma, así como se completa en el sentido de: 1º) el apartado 3.- de su parte dispositiva pasará a tener la siguiente redacción: 'la atribución del uso del domicilio conyugal de la CALLE000 número NUM000 , NUM001 , NUM002 de DIRECCION002 se establece en favor de la Sra. Candida , tanto por razón de tener más tiempo la guarda de los hijos menores de edad como por ser el interés más necesitado de protección.

2º) en el apartado 4.- se sustituye el porcentaje de participación en los gastos extraordinarios que del 70-30% padre-madre pasará a ser del 65-35% padre-madre con efectos desde la fecha de la presente resolución.

3º) se deja sin efecto la prestación compensatoria fijada en el apartado 5.- de la sentencia de instancia desde la misma fecha de su dictado el 18 de julio de 2017.

4º) se modifica el apartado 6.- de la sentencia apelada en el sentido de que las partes deberán afrontar el pago de la hipoteca que grava la vivienda común conforme al título constitutivo del crédito desde el 18 de julio de 2017; y desde la fecha de la presente sentencia la señora Candida se hará cargo de la totalidad de los suministros por su condición de usuaria; los gastos derivados de la propiedad de la misma los seguirán pagando por mitad ya que ni en el pacto de medidas provisionales, ni en esta segunda instancia al apelar, el señor Casiano ha pedido que sean de cuenta exclusiva de la usuaria sino que se paguen al 50%.

5º) se suple la omisión de la sentencia apelada en relación con la división de la cosa común respecto del referido inmueble del que ambos son copropietarios, división que se declara en esta sentencia, sin perjuicio del derecho de uso establecido a favor de la señora Candida .

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :