Sentencia CIVIL Nº 349/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 814/2018 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0810142120178101625
Recurso de apelación 814/2018 -C
Materia: Guarda y custodia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 1013/2017
Parte recurrente/Solicitante: Zaida
Procurador/a: Albert Ramentol Noria
Abogado/a: Sandra Castro Alcalá
Parte recurrida: Fidel
Procurador/a: Elvira Casasús Garcia
Abogado/a: GLORIA PRESAS ESPARZA
SENTENCIA Nº 349/2019
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez
Dª Margarita Noblejas Negrillo
Dª Judith Sole Resina (Ponente)
Barcelona, 10 de mayo de 2019

Antecedentes

PRIMERO. Se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 1013/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Albert Ramentol Noria, en nombre y representación de Zaida contra Sentencia de fecha 23/04/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Elvira Casasús Garcia, en nombre y representación de Fidel .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda y mantengo como medidas definitivas las establecidas como provisionales en el auto dictado por este juzgado el 21 de noviembre de 2017.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 02/04/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Judith Sole Resina .

Fundamentos

PRIMERO. La Sentencia de 23 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 en el curso del procedimiento de guarda, custodia o alimentos de hijos menores estima en parte la demanda formulada por Dª Zaida y acuerda mantener como medidas definitivas las establecidas como provisionales en el Auto dictado por el mismo Juzgado el 21 de noviembre de 2017, con la atribución de la guarda y custodia del hijo menor común a la madre; un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos desde las 17.00 del viernes hasta las 20,00 horas del domingo y los miércoles desde las 17.00 hasta las 20,00 horas y la fijación de una pensión de alimentos a cargo del padre de 300 € mensuales.

Frente a esta resolución se alza la Dª Zaida que solicita se revoque la Sentencia de fecha 23 de abril de 2018 en lo referente al régimen de visitas a favor del padre y se aumente la pensión alimenticia a 500 € mensuales. D. Fidel se opone al recurso de apelación e interesa se confirme en todos sus extremos la Sentencia de Primera Instancia.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación entendiendo que la Sentencia que se recurre es conforme a Derecho y establece un conjunto de medidas paterno filiales que en nada perjudican al menor según lo que resultó acreditado por la prueba practicada en el acto del Juicio.



SEGUNDO. La recurrente Dª Zaida pide que se modifique el régimen de visitas del hijo común nacido el NUM000 de 2017 dispuesto en la Sentencia de Instancia. Solicita que hasta los tres años de edad del niño las visitas se limiten a los martes, jueves y domingos de 19 a 20 horas; desde los 3 a los 6 años de edad del niño, se establezcan el miércoles desde la salida del colegio hasta las 19 horas y los domingos desde las 11 hasta las 20 horas; y a partir de los seis años de edad del niño sean el miércoles desde la salida del colegio hasta las 19 horas y los fines de semana alternos desde el sábado a las 11 horas hasta el domingo a las 20 horas.

Alega la recurrente que el niño por la noche sigue recibiendo lactancia materna y que presenta un problema digestivo consistente en vómitos repetidos que persiste. También alega que aunque el Sr. Fidel dice que vive con su madre, en realidad vive en el mismo recinto donde tiene su negocio de lavado de coches en la planta de arriba que no está habilitada como vivienda y que no reúne las condiciones de habitabilidad para el menor. Añade que el Sr. Fidel ha incumplido el régimen de visitas establecido cuando se ha ido de vacaciones y no respeta los horarios de recogida y reintegro del menor ni las pernoctas.

Asimismo, la recurrente afirma que la existencia de conflictividad, amenazas y agresividad del Sr. Fidel hacia ella y reclama que las visitas se lleven a cabo en un punto de encuentro.

Si bien ha quedado demostrada la existencia de conflictividad entre los progenitores con la aportación de denuncias a los Mossos d'Esquadra y un informe hospitalario de asistencia al Sr. Fidel por arañazos y policontusiones recibidas presumiblemente de la recurrente, no ha quedado probada que el padre descuide el menor ni que su relación pueda ser perjudicial para el hijo, por lo que debe presumirse que el régimen de visitas con pernoctas beneficia al menor y resulta imprescindible para fortalecer los vínculos entre padre e hijo. Los problemas estomacales del menor tampoco impiden las pernoctas, más considerando que las molestias parece que disminuyen con la sustitución de la leche materna por leche artificial hidrolizada, según declaraciones de la madre.

No se ha probado que el local donde realiza su trabajo el Sr. Fidel sea su domicilio habitual y que no tenga las condiciones de habitabilidad necesarias.

Por todo lo anterior se considera que debe mantenerse el régimen de relaciones personales entre padre e hijo dispuesto en la Sentencia de Instancia de fines de semana alternos desde las 17.00 del viernes hasta las 20,00 horas del domingo y miércoles desde las 17.00 hasta las 20,00 horas.



TERCERO. Con relación a la pensión de alimentos de los hijos, hay que considerar que de conformidad con el art. 237-9 del Código Civil de Cataluña , la cuantía en que los padres deben cumplir con su obligación de alimentos respecto de sus hijos se determina teniendo en cuenta las necesidades del alimentista y las posibilidades de la persona o las personas obligadas. Asimismo hay que atender al principio de proporcionalidad entre los obligados al pago, pues en virtud de lo dispuesto en el art. 237-7 del mismo cuerpo legal se trata de una obligación mancomunada a la que estos deben contribuir en función de sus recursos económicos y posibilidades.

Afirma la recurrente que aunque el Sr. Fidel manifestó que disponía de 1000 € netos al mes su capacidad económica es mayor y añade que ella cuenta con unos 800 € al mes y que tiene dos hijos más de relaciones anteriores. También estima que la sentencia recurrida no contabiliza y debería hacerlo entre las necesidades del menor el gasto de guardería de 348 €/mes a la que podría acudir lo que le permitiría organizarse mejor para trabajar.

La Sra. Zaida afirma que la el Sr. Fidel recibe otros ingresos por la venta de coches de segunda mano. Por su parte el Sr. Fidel afirma que la Sra. Zaida cobra más de 800 € de salario en sus trabajos de limpieza y de modista y que uno de los hijos de la Sra. Zaida es ya mayor de edad y puede ayudar a su madre económicamente. En ningún caso se ha cuantificado ni han quedado demostrados ingresos por estas actividades ni del Sr. Fidel ni de la Sra. Zaida .

De las declaraciones trimestrales aportadas del Modelo IRPF 130 resulta que los ingresos netos del Sr.

Fidel durante el ejercicio de 2017 son de 844,53 el primer trimestre; 1.815,16 el segundo trimestre; 202,80, el tercero y 3.059,33 el cuarto; y de 743,22 el primer trimestre de 2018.

Además hay que tener en cuenta que el Sr. Fidel tiene otro hijo de una relación anterior a cuyo favor abona una pensión de alimentos de 150 € mensuales.

Ambas partes viven con sus respectivas madres por lo que los gastos de mantenimiento se presumen similares.

En cuanto a la petición de la recurrente de que se consideren los gastos de guardería como necesidades del menor, ello tendría el efecto, reconocido por la propia Sra. Zaida , de posibilitar un aumento del tiempo o capacidad de trabajo que podría de llevar aparejado el correspondiente aumento de la retribución obtenida y cambio de posibilidades económicas, cosa que obligaría a volver a realizar el cálculo de la proporcionalidad de la aportación de cada uno de los progenitores con estos nuevos datos.

Teniendo en cuenta las posibilidades económicas de las partes anteriormente expuestas, y la escasa diferencia de ingresos entre una y otra esta Sala considera adecuadas las cuantías acordadas por la Sentencia de Instancia que fija la pensión de alimentos a cargo del padre de 300 € mensuales.



CUARTO. De acuerdo con el art. 398 con relación al art. 394 LEC la desestimación del recurso conlleva la imposición de costas de esta alzada a la recurrente.

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por Dª Zaida contra La Sentencia de 23 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 de SE CONFIRMA la referida resolución con imposición de costas de esta alzada a la recurrente.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :