Sentencia CIVIL Nº 349/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 358/2019 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A nº 349

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Antonio Marín Fernández

Concepción Carranza Herrera

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 5 DE CÁDIZ

JUICIO ORDINARIO nº 921/2016

ROLLO DE SALA nº 358/2019

En Cádiz, a 25 de noviembre de 2019.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido DON Roman, representado por el Procurador Sr. Gelos Rondán, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Delgado Muñoz.

Como parte apelada ha comparecido la entidad INTERPLAY S.A.,representada por el procurador Sr. Guillén Guillén y asistida por el letrado Sr. Saborido Perales.

Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Cádiz por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 21/02/2019 en el procedimiento civil nº 921/2016, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula por la parte demandada recurso de apelación contra la sentencia que estimando la demanda formulada por Interplay S.A. condena al Sr. Roman a abonar a la actora la cantidad de 42.769'60 euros como consecuencia del incumplimiento por parte del demandado del contrato de cesión de derechos de instalación de máquinas recreativas suscrito entre las partes en fecha 13/01/2011.

Se alega por la parte apelante como motivos de su recurso la infracción por inaplicación del art. 1258 del Ccivil en su vertiente relativa a la buena fe contractual, la infracción por inaplicación del principio de equivalencia de las prestaciones, infracción por inaplicación del control de inclusión de los artículos 7 y 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación e infracción por inaplicación del art. 408.2 y 3 de la LECivil.

El art. 1258 del Ccivil establece que 'Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley'.

Por su parte, la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, establece entre otras, estas normas:

Art. 5.1. 'Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. 5. La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho'.

Artículo 7. No incorporación.

'No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato'.

Artículo 8. Nulidad.

'1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención'.

Conforme a lo expuesto, habiéndose alegado por la parte demandada en su escrito de contestación la nulidad de la estipulación contractual que permite reclamar del demandado una indemnización como la que es objeto de reclamación y condena tanto por ser una estipulación contraria al principio de buena fe contractual como por el incumplimiento de los requisitos de incorporación establecidos en los artículos 5 y 7 de la LCGC, en caso de infracción de tales preceptos, la consecuencia sería la nulidad de pleno derecho de la estipulación la cual conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial y tras la vigente LECivil por aplicación del art. 408, dicha nulidad absoluta o de pleno derecho puede ser alegada por vía de excepción sin que sea necesaria la demanda reconvencional, lo que permite en consecuencia examinar la cuestión planteada por la parte demandada en su escrito de contestación y replanteada en su escrito de recurso.

SEGUNDO.-Por la parte apelante se alega que la cláusula penal de la que trae causa la pretensión de la entidad actora contenida en la estipulación octava del contrato es absolutamente desproporcionada y desequilibrante al reconocerse con ella una rentabilidad a la entidad sin contraprestación alguna por su parte lo que debe determinar su nulidad por vulneración de la buena fe contractual en un contrato de adhesión, alega también que se puede declarar la nulidad por abusividad de una estipulación en un contrato entre profesionales por infracción de la buena fe contractual cuando la cláusula establezca un régimen desequilibrado en perjuicio del adherente

La parte apelada niega la condición del demandado/apelante como consumidor así como la existencia en el contrato de condiciones generales, afirmando que se trata de un contrato negociado entre las partes.

Consideramos que en efecto nos encontramos entre un contrato celebrado entre profesionales si bien se trata de un contrato que contiene condiciones generales de la contratación, un contrato de adhesión preredactado por la entidad propietaria de las máquinas recreativas experta del sector al que el profesional de la hostelería se ha de adherir, admitiendo las estipulaciones preredactadas por aquella, si tiene la voluntad de instalar en el local que explota una de estas máquinas. Así resulta además del contenido igualitario de los contratos con diferentes clientes aportados por la parte actora sin perjuicio de que existan modificaciones puntuales consecuencia de una negociación específica en cuanto al plazo de duración del contrato, porcentaje de participación del bar en la recaudación de la máquina u otros. En concreto, la estipulación octava de los varios contratos obrantes en autos es exactamente igual en todos ellos y ha sido redactada como la totalidad del contrato por la entidad Interplay

Siendo así, dicho contrato está sometido a las exigencias de la LCGC cuyo art. 1 establece: 1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. 2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.

Estas estipulaciones legales son de aplicación a los contratos como el de autos celebrado entre profesionales sin perjuicio de que cuando el contrato se celebra entre un profesional y un consumidor, éste goce de mayores medidas de protección establecidas en la propia LCGC y también en el Texto Refundido de la LGDCyU.

A este respecto, el art. 2. 1. LCGC, dispone 'La presente Ley será de aplicación a los contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional -predisponente- y cualquier persona física o jurídica -adherente. 2. A los efectos de esta Ley se entiende por profesional a toda persona física o jurídica que actúe dentro del marco de su actividad profesional o empresarial, ya sea pública o privada. 3. El adherente podrá ser también un profesional, sin necesidad de que actúe en el marco de su actividad'.

Siendo así, podemos entrar a examinar si la cláusula en cuestión incorporada al contrato firmado por las partes cumple los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez así como los de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles exigidos por los artículos 5 y 7 de la mencionada Ley.

La estipulación está incorporada al contrato suscrito por el demandado, por lo que la ha conocido o ha tenido al menos oportunidad real de conocerla; no es ilegible ni oscura o incomprensible; en la misma se hace constar que se considera incumplimiento del contrato impedir o no mantener la instalación o explotación de la máquina en su forma normal durante el plazo de duración acordado que es el incumplimiento en el que ha incurrido el demandado al no haber tenido la precaución o incluso aunque la hubiera tenido, de modificar o extinguir el contrato con la actora al hacerse cargo del negocio de bar persona distinta a él mismo ante su situación de incapacidad permanente absoluta, esto es de haber subrogado a la nueva titular del arrendamiento del bar en el contrato de explotación de máquina recreativa suscrito con la actora tal y como se prevé en la estipulación novena del contrato, si bien en cualquier caso se prevé un régimen de solidaridad; en dicha estipulación se hace constar que el daño causado a la operadora por el incumplimiento atenderá al lucro cesante por la cantidad equivalente a las recaudaciones de las máquinas que la empresa operadora hubiera podido percibir atendiendo al tiempo de vigencia del contrato, con independencia de que la máquina se pueda o no instalar en otro establecimiento, reconociéndose por parte del Bar que su incumplimiento determina la pérdida de un cliente o punto de instalación. A continuación se explica el modo de probar las cantidades dejadas de percibir por la empresa. La referida estipulación supera por tanto el control de incorporación dispuesto en los artículos 5 y 7 LCGC.

TERCERO.-En cuanto a la posibilidad de que las estipulaciones del contrato sean desequilibrantes y ocasionen un perjuicio a una de las partes contrario a las exigencias de la buena fe, para resolver esta cuestión debemos tener en cuenta la doctrina reiterada al respecto por el Tribunal Supremo que en sentencia de 18/01/2017, con referencia a la de 3/06/2016, expresa 'la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: 'Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionalesno pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual.Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios'. Sin embargo,lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores'.

A continuación la citada STS de 18/01/2017, siguiendo lo expuesto en la de 30/04/2015, señala '[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente' 'las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC'.

No obstante lo anterior, la referida sentencia finalmente se pronuncia sobre 'La buena fe como parámetro de interpretación contractual' y señala:

'1.- Decíamos en la tan citada sentencia 367/2016, de 3 de junio, que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir,aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente.Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).

2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; y 273/2016, de 23 de abril ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos,formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos ('Comisión Lando'), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que 'causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato' (art. 4:110, 1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que 'concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible', ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110, 2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.

3.- Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las 'cláusulas sorprendentes' (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente.Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente'.

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos consideramos que el contrato en general y la estipulación octava en particular contiene condiciones contractuales claramente contrarias al principio de buena fe por generar en perjuicio de una parte, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato y ello en tanto que la parte predisponente de las estipulaciones que no es otra que la entidad actora se garantiza el cobro íntegro de su retribución en cualquier circunstancia durante todo el plazo pactado, aún cuando el titular del bar no pudiera tener instalada la máquina recreativa por circunstancias sobrevenidas e incluso ajenas a su voluntad como ocurre en este caso y la empresa la instalara en otro establecimiento, sin efectuar contraprestación alguna en favor del titular del bar, el cual en cualquier caso se obliga solidariamente al cumplimiento del contrato incluso aunque hubiera realizado expresamente la subrogación del nuevo titular del bar en el contrato de cesión para la explotación de máquina recreativa, pudiendo por el contrario la empresa operadora, la actora, resolver unilateralmente el contrato por baja recaudación sin abono de prestación alguna como indemnización de perjuicios al titular del bar que incluso se ve obligado en tal caso como en cualquier caso de incumplimiento, a devolver la cantidad recibida inicialmente como prima o bonificación.

Se trata sin duda de un contrato preredactado por la actora en el que sus estipulaciones están destinadas a garantizar la obtención por aquella de una retribución previamente determinada derivada de la explotación de la máquina durante un determinado período, con independencia de que la parte contraria pueda o no mantener la máquina en su establecimiento y sobretodo con independencia de que la máquina se instale en otro establecimiento y continúe generando beneficios a su propietaria, generándose de esta manera en caso de incumplimiento del contrato en cuanto al plazo pactado, un doble beneficio para la actora y una deuda importante para el titular del establecimiento-bar (la total cantidad que la actora esperaba percibir en el período que reste del contrato se adeuda en su totalidad y de manera inmediata, sin el plazo que resta del contrato) como si mantuviera la máquina en el mismo, sin contraprestación alguna a cargo de aquella y teniendo que devolver el titular del bar incluso la prima o bonificación en su integridad con independencia del tiempo que haya durado el contrato, lo que evidencia el desequilibrio notable de las prestaciones de las partes que resultan de las estipulaciones redactadas por la demandante sin atender al principio de buena fe contractual y equilibrio de las prestaciones, con una clara situación de abuso de la posición contractual por parte de la empresa propietaria de la máquina.

Conforme a lo expuesto, consideramos que la estipulación octava en el extremo que fija el lucro cesante por todo el tiempo que reste de vigencia del contrato con independencia de que la operadora pueda o no instalar la máquina en otro establecimiento, debe ser expulsada del contrato debiendo estimarse la demanda de reclamación de indemnización de perjuicios de manera parcial en atención al perjuicio real sufrido por la demandante a consecuencia del incumplimiento del plazo establecido en el contrato, esto es, atendiendo al tiempo en que la máquina propiedad de la actora no generó beneficios a su propietaria, indemnización que asciende a 398'16 euros por los 18 días que se tardó en instalar la máquina en otro establecimiento, debiendo abonarse también a la actora la cantidad de 1200 euros por la prima o bonificación que se obliga a reintegrar en caso de incumplimiento del plazo pactado, todo lo cual debe llevar a la estimación del recurso de apelación y revocación de la sentencia de instancia, debiendo estimarse parcialmente la demanda con condena al demandado a abonar a la actora la cantidad de 1598'16 euros más sus intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia de primera instancia, sin hacer imposición alguna de las costas causadas en atención a lo previsto por el art. 394 de la LECivil..

CUARTO.-La estimación del Recurso de apelación lleva consigo que no se haga imposición alguna de las costas de segunda instancia conforme establece el art. 398 de la LECivil.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por DON Roman contra la sentencia de fecha 21/02/2019 dictada por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Cádiz en los autos ya citados, REVOCAMOS la misma y en su lugar, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por INTERPLAY S.A.contra DON Roman, CONDENAMOS a referido demandado a abonar a la actora la cantidad de 1.598'16 euros más sus intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia de primera instancia, sin hacer imposición alguna de las costas causadas ni en primera ni en segunda instancia.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.