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Última revisión
17/09/2017
Sentencia CIVIL Nº 349/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1013/2018 de 29 de Abril de 2019
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Orden: Civil
Fecha: 29 de Abril de 2019
Tribunal: AP - Cordoba
Ponente: CABALLERO GARCIA, FERNANDO
Nº de sentencia: 349/2019
Núm. Cendoj: 14021370012019100285
Núm. Ecli: ES:APCO:2019:285
Núm. Roj: SAP CO 285/2019
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Ciudad de la Justicia - C/ Isla Mallorca, s/n
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218 - Fax: 957.00.24.43
N.I.G. 1402142C20170008404
Recurso de Apelacion Civil 1013/2018 - CC
Autos de: Procedimiento Ordinario 683/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE CORDOBA
S E N T E N C I A Nº 349/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
D. FERNANDO CABALLERO GARCIA
En Córdoba, a veintinueve de abril de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por CAJASUR
BANCO, S.A.U. representado por el Procurador Dª Encarnación Villén Perez, bajo la dirección jurídica del
Letrado D. Ramón Márquez Moreno; siendo parte apelada Miriam representada por el Procurador Dª
Carmen Melgar Ayuso, bajo la dirección jurídica del Letrado D. Rafael Coba Cruz.
Es Ponente del recurso D. FERNANDO CABALLERO GARCIA.
Antecedentes
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, yPRIMERO .- El dia 18 de Abril de 2018, el Juzgado referido dictó sentencia cuyo FALLO establece: 'ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la procuradora doña Carmen Melgar Ayuso, actuando en nombre y representación de don Marco Antonio y de doña Miriam , contra la entidad CAJASUR BANCO, S.A.U., con los siguientes pronunciamientos: 1º.- DECLARAR la nulidad de la cláusula financiera tercera de la escritura pública de subrogación de préstamo hipotecario de fecha 30 de marzo de 2.006, autorizada en Córdoba por el Notario del Ilustre Colegio de Sevilla don Juan Antonio Campos Molero, bajo el nº 651 de su protocolo, documento núm. 2 de la demanda, con el siguiente tenor literal: '... sin que pueda referido interés, en ningún caso, superar el 12,00 por ciento , ni ser inferior al 3,25 por ciento '; y 'Como se ha hecho constar anteriormente, tanto en el supuesto de que se aplique un tipo sustitutivo u otro de los previstos anteriormente, se pacta expresamente que el interés resultante no podrá superar el 12,00 por ciento nominal anual ni ser inferior al 3,25 por ciento nominal anual . Si del cálculo efectuado según el criterio de variación previsto en este documento resultaran unos tipos inferiores o superiores a los límites fijados anteriormente, se aplicará estos últimos', así como de su posterior novación modificativa en virtud de documento privado suscrito por las partes el día 7 de julio de 2.015, 'NOVACIÓN MODIFICATIVA PRÉSTAMO HIPOTECARIO', documento núm. 5 de la demanda, y CONDENAR a la demandada a estar y pasar por las declaraciones anteriores y a abstenerse de aplicar en el futuro la indicada cláusula en el préstamo hipotecario suscrito con los demandantes, debiendo aplicar el tipo de interés variable pactado en dicho documento contractual, sin limitación mínima alguna , y a devolver a los demandantes la cantidad que se determine en este procedimiento, una vez firme esta sentencia, por los trámites establecidos en los arts. 712 y ss de la LEC , salvo que las partes alcancen un acuerdo extrajudicial sobre dicha cuestión, con arreglo a las siguientes bases: Previo recalculo del cuadro de amortización, la demandada habrá de restituir a la prestataria las cantidades cobradas en concepto de intereses ordinarios, en aplicación de la cláusula suelo, y por diferencia de lo que tendría que haber pagado de aplicarse estrictamente el tipo de interés variable pactado para cada periodo de liquidación, todo ello desde la fecha de inicio de la aplicación de la cláusula suelo, hasta la efectiva supresión de la cláusula, más los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha de su respectivo cobro hasta el pago, conforme al art. 1.108 del CC , y sin perjuicio de la aplicación del art. 576 de la LEC .
2º.- Condenar a la demandada al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.'
SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada que en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes.
Esta Sala se reunió para deliberación el 25 de Abril de 2019.
Fundamentos
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apeladaPRIMERO .- En el presente procedimiento ha recaído sentencia de fecha 18 de abril de 2018 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Córdoba en el procedimiento ordinario 683/17, por la que se estimaba la demanda, se declaraba la nulidad de la cláusula de limitación del tipo de interés remuneratorio (cláusula suelo) contenida en el préstamo hipotecario de 30 de 2006 y la novación modificativa de 7 de julio de 2015, con la condena a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas.
Frente a dicha sentencia, la procuradora Sra. Villén Pérez en representación de CAJASUR BANCO S.A.U. ha interpuesto recurso de apelación en el que alega: i) la incorrecta valoración de los efectos y consecuencias del acuerdo transaccional (7 de julio de 2015) del contrato de préstamo hipotecario.
SEGUNDO .- Plantea la parte apelante como única cuestión controvertida la incorrecta valoración de los efectos y consecuencias del acuerdo transaccional (7 de julio de 2015) del contrato de préstamo hipotecario y consecuentemente de la apreciación de falta de acción de la actora .
Plantea la entidad de crédito apelante que el demandante renunció a las acciones que pudieran asistirle, como consecuencia de la satisfacción de sus derechos al eliminarse la cláusula suelo en el acuerdo transaccional, siendo dicha renuncia perfectamente admisible conforme al artículo 6.2 del Código Civil .
Debemos comenzar indicando que e sta Sala ya se ha pronunciado sobre este tipo de acuerdos suscritos por la entidad demandada y algunos de sus clientes ( sentencias de 22 de septiembre de 2017, rollo 416/2017 ; 26 de junio de 2018, rollo 437/2018 ; 3 de julio de 2018, rollo 482/82018 ; sentencia de 4 de septiembre de 2018, rollo 592/18 y otras ... ), sin que en este caso por ser similar a los ya analizados merezca, a juicio de esta Sala, la modificación del criterio anteriormente mantenido.
Por otro lado, debemos señalar que el presente procedimiento no coincide con el caso contemplado en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 en el que se examinaba una transacción con renuncia al ejercicio de acciones, no de una novacióncomo ocurre en el presente supuesto . El Tribunal Supremo consideraba que podía mantenerse la validez del acuerdo transaccional pese a tratarse de una cláusula que pudiera ser nula. En el presente supuesto no consta ni conflicto entre las partes, ni incluso la existencia de reclamación previa por la parte demandante ni su contenido , pero es que nada dice el propio documento, ni el recurso, que se limita a remitirse al documento. Es más, el testigo propuesto por la parte demandada (empleado de la misma) manifestó que ' en el año 2015 por parte de la entidad se le ofreció de forma generalizada a lo clientes que tenían cláusula suelo un acuerdo para rebajar la cláusula suelo o en su caso eliminarla ' (minuto 7.15 del acto del juicio). Por lo tanto, nos encontramos ante la novación de las condiciones del préstamo por la que se elimina la cláusula suelo, se fija un tipo de interés fijo del 3,59 % durante el primer año, posteriormente se aplicaría el tipo de interés inicialmente pactado en el préstamo hipotecario y por último se efectúa la adaptación a los límites legales vigentes respecto a los intereses de demora y la cláusula de vencimiento anticipado. Como consecuencia de esta novación, el cliente efectúa una renuncia a las acciones que pudieran asistirle, renuncia que operaría a modo de convalidación, lo que como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2017 (y desarrollaremos a continuación), no cabe cuando se trata de una cláusula abusiva por suponer una nulidad radical no convalidable.
TERCERO .- Centrándonos en el presente supuesto, el documento firmado por las partes el 7 de julio de 2015 lleva como rúbrica: ' Documento privado novación modificativa préstamo hipotecario ' y en su estipulación sexta se indica: ' Sexta. Satisfacción de derechos La parte prestataria, con la novación modificativa aquí formalizada, se da por satisfecha con la eliminación del tipo mínimo, sin que tanga nada más que reclamar en cuanto a su aplicación hasta la fecha.' Por lo que se refiere a la renuncia de los derechos debemos partir como principios generales del artículo 6,2 del Código Civil y el artículo
El artículo 6,2 del Código Civil establece que: '... la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a tercero. ' Por otro lado, el artículo
CUARTO .- En el examen de la posible renuncia de derechos contenida en la estipulación sexta del acuerdo transaccional de novación de 7 de julio de 2015 debemos diferenciar un plano formal y un plano material .
En el plano formal , la Sentencia de 28 de enero de 1995 del Tribunal Supremo ha destacado que: 'la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma , y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos'.
Por otro lado, como se indicaba en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2016 , no podemos hablar de una renuncia en sentido propio en cuanto que la demandada ' se limitan a firmar unos documentos pre-redactados por la entidad bancaria a tal efecto y llevada por la confianza en su gestor y en la renuncia de solucionar el problema surgido '.
Aplicados estos criterios interpretativos al caso que nos ocupa, puede observarse con toda claridad como en el documento existen unos recuadros ad hoc con la finalidad de incluir los datos en concretos de la operación, siendo éste el único elemento individualizador del contrato, lo que evidencia la condición de pre-redacción del documento por parte de la entidad de crédito. Por lo tanto, nos encontramos con una pretendida renuncia que no resulta clara, inequívoca y que se ha limitado a incluir los datos de la operación en un documento preparado ad hoc por la entidad predisponente, lo que nos lleva a considerar que no podría apreciarse la existencia de una auténtica renuncia de derechos desde un aproximación formal .
QUINTO .- En el plano material , para apreciar la validez de esta renuncia de derechos debemos atender a las siguientes circunstancias: 1. El entorno y la situación en la que se produce el acuerdo de la renuncia.
En la fecha del acuerdo transaccional de novación (7 de julio de 2015 ), ya había recaído la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 que ponía de relieve el carácter abusivo de las cláusulas de limitación de los tipos de interés remuneratorio si no se había cumplido el doble control de incorporación y transparencia, de manera que si la entidad de crédito no había proporcionado a los clientes la información exigible para que éstos pudieran tener una comprensión real y cierto del alcance de tales estipulaciones, las mismas resultaban abusivas. Este criterio jurisprudencial era notoriamente conocido por las entidades de crédito dada su trascendencia jurídica y económica.
2. Las circunstancias subjetivas de los clientes (renunciantes) .
El demandante manifestó en el acto del juicio que firmó el documento, sobre la base de la confianza en su banco, sin que le realizaran más explicaciones que con dicho documento se procedía a la eliminación de la cláusula suelo (minuto 6.40). Frente a la ausencia de prueba por parte de la entidad de crédito (hoy apelante), difícilmente puede admitirse la validez de la renuncia a los derechos cuando se desconoce al alcance de los derechos renunciados .
3. Las circunstancias subjetivas de la entidad de crédito .
Con carácter previo a la celebración del acuerdo transaccional de novación (7 de julio de 2015), el Juzgado de lo Mercantil de Córdoba en su sentencia de 16 de noviembre de 2012 , había estimado una acción colectiva por la que declaraba la nulidad de la limitación de los tipos de interés en la cifra del 3 y 12 % y 4 y 12 % (recordemos que en el presente caso las cláusula suelo-techo es del 3,75 y 12 %) y se condenaba a BBK BANK CAJASUR S.A. (hoy CAJASUR BANCO S.A.U.) a eliminar tales condiciones generales y abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo. Esta sentencia fue confirmada mediante sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 21 de mayo de 2013 y posteriormente el Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación interpuesto por la entidad de crédito mediante sentencia de 24 de mayo de 2015 . Por lo tanto, en el momento de la celebración del acuerdo, CAJASUR era conocedora de la dudosa validez de la estipulación en cuestión, que presentaba un cariz semejante al que había sido objeto de enjuiciamiento en los términos apuntados.
Expuestos estos tres criterios, tampoco puede admitirse la existencia de una válida renuncia de los derechos de los clientes desde su perspectiva material .
SEXTO .- Analizada la perspectiva formal y material de la renuncia de derechos, nos quedaría por contemplar los límites señalados en el artículo 6,2 del Código Civil y más concretamente el orden público como límite a la renunciabilidad de los derechos .
En ese sentido, el ámbito de la Directiva de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, nacida con la finalidad de proteger un principio general de derecho comunitario como es la protección de los consumidores se constituye como una norma imperativa y de orden público , equivalente a las normas que en el derecho nacional tengan naturaleza de norma de orden público (Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 y de 21 de diciembre de 2016) y que la Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión. Además destaca, la jurisprudencia comunitaria que ' la privación de cualquier efecto a la cláusula abusiva es exigencia de normas como los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva que protegen un interés público de notoria importancia ' (STJUE de 30 de mayo de 2013).
Por lo tanto, nos encontramos que esta renuncia a los derechos reconocidos en la normativa comunitaria (Directiva 93/13) sería contraría al orden público, por lo que tampoco resultaría válida la pretendida renuncia.
SEPTIMO .- Por último (y a mayor abundamiento), la jurisprudencia comunitaria ha otorgado carta de admisibilidad a la voluntad del consumidor para que no se excluya la cláusula abusiva (siguiendo el espíritu del artículo 6 de la Directiva 93/13 , es decir, si puede subsistir el contrato sin las cláusulas abusivas), siempre que se trate de un consentimiento libre e informado. Así la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de febrero de 2013 establece: '35. Esta posibilidad ofrecida al consumidor de expresar su opinión sobre este extremo obedece también a la obligación que incumbe al juez nacional, como se ha recordado en el apartado 25 de la presente sentencia, de tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula .' En el caso que nos ocupa la entidad de crédito, a quien incumbe la carga de la prueba de haber ofrecido la adecuada información y que el cliente ha tenido pleno conocimiento de las consecuencias de su decisión, no ha desplegado actividad probatoria en este sentido, limitándose a la mera referencia contenida en el apartado b) de la estipulación segunda del acuerdo en el que se indica que los prestatarios tienen 'plena información de su significado y efectos', siendo ésta una mera manifestación prerredactada tal y como hemos señalado con anterioridad huérfana de acreditación probatoria. Por lo tanto, no ha existido un consentimiento informado respecto a la pretendida renuncia.
Por todo ello y como conclusión de lo expuesto en los fundamentos anteriores, tanto desde una perspectiva formal como material y atendiendo a los límites de la renunciabilidad de los derechos, no procede apreciar la validez de la renuncia contemplada en la estipulación cuarta del acuerdo transaccional de novación de 7 de julio de 2015, sin que tampoco exista una renuncia informada que pueda ser considerada, por lo que procede desestimar este recurso de apelación.
OCTAVO .- Por lo que se refiere a las costas de la apelación, dado el sentir desestimatorio de la presente resolución, procede su imposición a la parte apelante según determinan los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.
Fallo
Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Villén Pérez en nombre y representación de CAJASUR BANCO S.A.U. contra la sentencia dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Córdoba con fecha 18 de abril de 2018 en el procedimiento ordinario 683/17, confirmado la misma en todos sus términos. Todo ello con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; estandose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.