Sentencia CIVIL Nº 349/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 25/2019 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº25/2019- AUTOS Nº 1897/2017

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 GRANADA

ASUNTO: Modificación de Medidas

PONENTE ILTMO. SR. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 349/2019

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.MAGISTRADOSD. RAÚL HUGO MUÑOZ PÉREZ.D. SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ.

En la Ciudad de Granada, a doce de julio de dos mil diecinueve.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 25/2019- los autos de Modificación de Medidas nº 1897/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Don Luis Pedro contra Doña Delfina.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha diecisiete de julio de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' QueESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Javier Gálvez Torres-Puchol, actuando en nombre y representación de don Luis Pedro, frente a doña Delfina, se procede a la modificación de la medida de pensión de alimentos que se fijó en la sentencia la sentencia de 25 de mayo de 2009, dictada en los autos sobre separación contenciosa, transformados en divorcio contencioso, núm 360/2009 , en los siguientes términos: - En concepto de pensión alimenticia, se extingue la pensión de alimentos de 100 euros fijada en favor del hijo en común, don Pedro Miguel.En cuanto al uso y disfrute de la vivienda familiar, se atribuye a la demandada, doña Delfina, en los términos establecidos en la sentencia de fecha 25 de mayo de 2009 -autos núm. 360/2009- dictada por este Juzgado de Primera Instancia núm. 16 de Granada. Todo ello sin expresa imposición de costas.'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte demandada; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia que se recurre estima en parte la demanda promovida por don Luis Pedro contra doña Delfina y modifica la pensión de alimentos fijada en sentencia de 25 de mayo de 2009, extinguiendo la misma; en cuanto a la vivienda, se atribuye a la demandada en los términos contenidos en la sentencia modificada. Recordar, que en el momento de dictarse la sentencia de divorcio, existían tres hijos, Pedro Miguel, nacido el NUM000.1985, Arsenio, nacido el NUM001.1988 y Magdalena, nacida el NUM000.1996. Recurre el demandante.

SEGUNDO.-Se recurre por el inicial demandante concretando el recurso en la atribución de la vivienda que se mantiene a la demandada en los términos que la sentencia de divorcio. La vivienda la construyó el demandante en terreno propiedad de su padre. Los hijos son todos mayores de edad.

Dispone el art. 96 CC dispone 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.

Es decir, no habiendo hijos menores, como es el caso, la atribución ha de hacerse en función del interés mas necesitado y siempre con carácter temporal.

En el supuesto que ahora se examina, uno de los hijos, que ya hizo vida independiente, ha vuelto a vivir con la madre, y la hija, que estudia, asimismo convive con ella.

Es conocida y se ha manifestado por ésta Sala en otras ocasiones, la postura del Tribunal Supremo que ha rechazado atribuir el uso de la vivienda familiar tras un divorcio a los hijos del matrimonio cuando éstos no sean menores, ya que el derecho al disfrute del domicilio se extingue legalmente al alcanzar la mayoría de edad., Añadir, que '... la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3 o del articulo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección...'.

Desde tal premisa legal insoslayable la resolución del problema jurídico planteado en estos autos dependerá de las circunstancias fácticas concurrentes, a cuyos fines, ya anticipamos, se va a considerar ponderada y ajustada la valoración probatoria efectuada por el órgano a quo , de suerte que esta Sala opta con convencimiento por respetar la atribución a la esposa del uso y disfrute del domicilio familiar en los términos acordados en la instancia, por considerar que, efectivamente, ostenta ella, con ocasión de la crisis conyugal, el interés más necesitado de protección.

La STS de 30 de marzo de 2012 establece las normas de atribución del derecho de uso de la vivienda familiar distinguiendo la existencia de hijos menores y mayores de edad, precisando que mientras la protección a los menores es incondicional, el art. 96 CC no depara la misma protección a las mayores de edad. Y así: La STS 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno de esta Sala, -continua- distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii', pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: 'Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.'

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2014, en modificación de medidas en torno a la discusión de la asignación del uso de la vivienda familiar una vez alcanzada la mayoría de edad de los hijos, precisando que la decisión del hijo mayor de edad de convivir con uno de los progenitores no es factor determinante para la atribución del uso del domicilio familiar, retira la doctrina jurisprudencial fijada en Sentencia de 5 de septiembre de 2011, ya citada.

Atendiendo a las circunstancias concurrentes, ha de mantenerse como interés mas necesitado de protección el de la demandada, pero atendida la edad de los hijos y circunstancias, limitar en aplicación de lo dicho la atribución a tres años a contar desde esta sentencia, transcurridos los cuales se extinguirá el derecho.

TERCERO.-Estimado en parte el recurso no procede hacer condena en las costas generadas ( arts. 398 y 394 LEC).

CUARTO.-Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

ESTIMAR EN PARTEel Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Don Francisco Javier Gálvez Torres Puchol en nombre y representación de Don Luis Pedro contra la sentencia de diecisiete de julio de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 16 de Granada en los autos de Modificación de Medidas Nº 1897/2017 seguidos a instancias de Don Luis Pedro contra Doña Delfina, de los que dimana el presente rollo, REVOCANDO la misma en el único sentido de limitar la atribución del uso de la vivienda familiar sita en CAMINO000 Nº NUM002, Letra NUM003, de Granada, por parte de la demandada Sra. Delfina por un período de TRES AÑOS desde la presente sentencia, transcurrido los cuales se extinguirá dicho derecho, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida. No se hace condena en las costas generadas en esta alzada, con devolución al Apelante del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia pueden interponerse recursos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 002519, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.-En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Granada, para hacer constar que firmada la anterior Sentencia en el Rollo Apelación Civil Nº 25/2019 por el/los Iltmo/s Magistrados/as que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE y 204.3 y 212.1 LEC., depositándose dicha resolución en la oficina judicial para su archivo por su orden en el libro de sentencias de este Tribunal, ordenándose igualmente su notificación a las partes.-

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,