Sentencia CIVIL Nº 349/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 81/2018 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 349/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON ALEJANDRO MATÍN DELGADO
DOÑA MARIA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE TORREMOLINOS
(ANTIGUO MIXTO Nº6)
ROLLO DE APELACIÓN Nº 81/2018
AUTOS Nº 767/2016
En la Ciudad de Málaga a diecisiete de mayo de dos mil diecinueve.
Visto, por la SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada
por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada
en juicio de Procedimiento Ordinario Nº 767/2016 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso
Teofilo que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el
Procurador D. ALEJANDRO JACOBO RODRIGUEZ DE LEIVA y defendido por el Letrado D. CARLOS
COMITRE COUTO. Es parte recurrida BANKIA SA que está representado por el Procurador/ D. JOAQUIN
MARIA JAÑEZ RAMOS y defendido por la Letrada Dña. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, que en la
instancia ha litigado como parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 28/09/2017, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando la demanda presentada por DON Teofilo contra BANKIA SA, declaro declarara la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 17 de agosto de 2011 y de obligaciones subordinadas de fecha 17 de agosto de 2011, suscrito entre demandada y actor, y condeno a la demandada a abonar al actor la diferencia que resulte entre el valor de las acciones de la entidad demandada a la fecha de la sentencia y el importe nominal de la compra de participaciones y obligaciones realizada, deducidos los dividendos abonados por dichos productos, más el interés legal de dicha suma desde la compra de ambos productos hasta su completo pago y las costas del procedimiento, cediéndose a la demandada los títulos de la entidad demandada que actualmente pertenecen a la actora tras el canje obligatorio realizado o su importe si hubieran sido vendidos.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 18/03/2019, quedando visto para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MATÍN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento se ha iniciado en virtud de demanda interpuesta por don Teofilo , contra la entidad bancaria BANKIA, S.A., con solicitud del dictado de sentencia estimatoria de la demanda, declarando la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 17 de agosto de 2011 (núm. NUM000 ) y de obligaciones subordinadas de fecha 17 de agosto de 2011 (núm. NUM001 ) suscrito entre la actora y el actor, o alternativamente, la resolución por incumplimiento . Subsidiariamente , se solicita la declaración de la nulidad por error en el consentimiento. Subsidiariamente, se solicita la declaración de la resolución de los contratos de compraventa de preferentes por incumplimiento . Y, en todo caso, se solicita que se condene a la demandada a abonar al actor la DIFERENCIA QUE RESULTE ENTRE EL VALOR DE LAS ACCIONES DE BANKIA A LA FECHA DE LA SENTENCIA Y EL IMPORTE NOMINAL DE LA COMPRA DE PARTICIPACIONES Y OBLIGACIONES REALIZADA, deducidos los dividendos abonados por dichos productos, más el interés legal de dicha suma desde la compra de ambos productos, 17/8/2011, hasta el completo pago, y las costas de este procedimiento, cediéndose a la demandada los títulos de Bankia que actualmente pertenecen a los demandantes, tras el canje obligatorio realizado, o su importe si hubieran sido vendidas (suplico del escrito de demanda).

La demandada se ha personado en el proceso, contestando a la demanda, oponiendo la excepción de caducidad de la acción, y oponiéndose a la pretensión de fondo de lal parte demandante.

La primera instancia ha finalizado con el dictado de sentencia definitiva cuya parte dispositiva contiene los siguientes pronunciamientos: Que estimando la demanda presentada por DON Teofilo contra BANKIA SA, declaro declarara la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 17 de agosto de 2011 y de obligaciones subordinadas de fecha 17 de agosto de 2011, suscrito entre demandada y actor, y condeno a la demandada a abonar al actor la diferencia que resulte entre el valor de las acciones de la entidad demandada a la fecha de la sentencia y el importe nominal de la compra de participaciones y obligaciones realizada, deducidos los dividendos abonados por dichos productos, más el interés legal de dicha suma desde la compra de ambos productos hasta su completo pago y las costas del procedimiento, cediéndose a la demandada los títulos de la entidad demandada que actualmente pertenecen a la actora tras el canje obligatorio realizado o su importe si hubieran sido vendidos.

Contra dicha resolución se alza la parte demandante por medio del presente recurso de apelación , que es resuelto a continuación.



SEGUNDO.- Decisión del recurso de apelación.

El recurso de apelación se sustenta en unas alegaciones a través de las que se impugna el contenido del pronunciamiento estimatorio de la demanda, por falta de concordancia entre lo fallado y los efectos de la nulidad, con infracción del art. 1303 del Código Civil . Mantiene la parte apelante que el pronunciamiento procedente en el caso, en lo que respecta a las consecuencias de la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de la entidad BANKIA han de ser establecidas con observancia de las consecuencias restitutorias asociadas naturalmente a la declaración de ineficacia de un contrato ex art. 1303 CC , restitución de recíprocas prestaciones que ha de ser impuesta sin necesidad de la petición expresa del acreedor, y sin incurrir en incongruencia, al considerarse que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia. Ello conforme a los pronunciamientos de la STS núm. 843/2011, de 23 de noviembre .

El recurso incurre en un error de planteamiento, que lleva indefectiblemente a su desestimación.

Es cierto que, como mantiene la parte apelante, la recíproca restitución de las prestaciones de las partes contratantes se presente como una consecuencia natural, ex art. 1303 CC , asociada a la declaración de la ineficacia de un contrato, aplicable de oficio, sin necesidad de expres solicitud de parte.

Sin embargo, lo expuesto ha de ser cohonestado con las exigencias derivadas de los principios dispositivo y de congruencia, rectores ddel proceso civil.

El principio dispositivo , distinto del principio de aportación de parte ( da mihi factum, dabo tibi ius ), consiste en que las partes poseen dominio completo tanto sobre su derecho sustantivo como sobre los derechos procesales implícitos en el juicio, en el sentido de que son libres de ejercitarlos o no. Una vez propuesta la acción, el actor es libre de renunciar a mantenerla. En este orden de cosas, el art. 20.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) establece que el demandante podrá desistir unilateralmente del juicio antes de que el demandado sea emplazado para contestar a la demanda o citado para juicio. También podrá desistir unilateralmente, en cualquier momento, cuando el demandado se encontrare en rebeldía .

El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia , en la sentencia 9/1998, de 13 de enero : ' El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 . En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ). En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de 2009 ). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ) '.

En el caso, el juicio comparativo entre lo resuelto en la parte dispositiva de la sentencia de primera instancia y las pretensiones deducidas en el suplico del escrito de demanda evidencian una absoluta conformidad entre aquélla y ésta. En concreta referencia a las consecuencias de la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de la entidad BANKIA, los pronunciamientos de la sentencia se ajustan de forma rigurosa, e incluso literal, a los pedimentos de la demanda.

La pretensión de la parte demandante va dirigida a la modificación de los pronunciamientos de la sentencia sobre las consecuencias de la declaración de nulidad contractual establecida en la misma, no obstante la absoluta correspondencia entre tales pronunciamientos y los pedimentos de la demanda. Es así que las exigencias derivadas de los principios dispositivo y de congruencia se erigen en obstáculo insalvable que impide el acogimiento de la pretensión de la parte apelante.

En este orden de cosas, es oportuno traer a colación los pronunciamientos de la STS núm. 233/2019, de 23 de abril , referidos a la aplicación de la restitución de prestaciones en materia de intereses: En primer lugar hay que decir que, al conceder los intereses desde la demanda, la sentencia no es incongruente. Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 698/2017, de 21 de diciembre ), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

En este caso, una cosa es que la restitución de las prestaciones sea un efecto 'ex lege' de la declaración de nulidad y otra que dicho efecto no pueda modularse en función del principio dispositivo. De manera que si la propia parte solicitante de la nulidad circunscribe la reclamación de los intereses a un lapso temporal más corto, el tribunal queda vinculado por dicha limitación de los efectos, conforme a los arts. 216 y 218.1 LEC .

Pronunciamientos, los expuestos, que vienen a corroborar la corrección de las consideraciones jurídicas anteriormente expresadas sobre el erróneo planteamiento de la parte apelante, al pretender la parte demandante la modificación de unos pronunciamientos judiciales que aparecen plenamente conformes con las pretensiones deducidas en la demanda.



TERCERO.- Conclusión.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Lo que comporta la condena de la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece la Disposición Adicional Decimoquinta L.O. 1/2009 , punto 9., cuando el órgano jurisdiccional confirme la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito, al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, don Teofilo , contra la sentencia de fecha veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza titular del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torremolinos en el proceso de Juicio Ordinario nº 767/2016, del que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Ello con expresa condena de la parte apelante al pago de las costas del recurso y con pérdida del depósito prestado por dicha parte para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.