Sentencia CIVIL Nº 349/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1209/2018 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00349/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2018 0008785
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001209 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000252 /2018
Recurrente: BBVA S.A.
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: PATRICIA NAVARRO MONTES
Recurrido: Landelino , Tarsila
Procurador: JENIFER FERREIRA MORALES, JENIFER FERREIRA MORALES
Abogado: CRISTINA CARRILLO LOPEZ, CRISTINA CARRILLO LOPEZ
SENTENCIA Nº 349
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Rafael Fuentes Devesa Magistrados
En la ciudad de Murcia, a nueve de mayo de dos mil diecinueve
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de procedimiento ordinario que con el número 252/2018 se han tramitado en el Juzgado de Primera
Instancia nº 16 de Murcia entre las partes, como demandantes y ahora apelado/as Landelino y Tarsila ,
representado/a por el/la procurador/a Sr/a Ferreira Morales y dirigidos por el/la letrado/a Sr/a Carrillo López, y

de otra, como demandada, y ahora apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada por
el/la procurador/a Sr/a Campos Pérez Manglano y dirigida por el/la letrado/a Sr/a Navarro Montes. Es Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa , que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO - El Juzgado de Juzgado de Primera Instancia citado dictó sentencia en estos autos con fecha 11 de julio de 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal :'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D/DOÑA Pascual , representado/a por el/la procurador/a don/doña Inmaculada de Alba y Vega, contra 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA', representada por el/la procurador/a don/doña Ana Campos Pérez Manglano: 1.- Declaro la nulidad de pleno derecho por abusiva y por no puesta la cláusula sobre gastos insertas en el contrato de préstamo con garantía real concertado por las partes el 30 de agosto de 2007 formalizado en escritura otorgadas ante la fe del/la notario/a don/doña Juana María Vidal Pérez, con número de protocolo 1.317, y, en su consecuencia, 2. Condeno a la entidad demandada a que abone a la parte demandante la cantidad de MIL TRESCIENTOS UN euros con CINCUENTA Y SEIS céntimos (1.301,56 €) más el interés legal de la referida cantidad desde la fecha de la presentación de la demanda hasta la fecha de la presente resolución y el interés legal incrementado en dos puntos desde esta última fecha hasta su completo pago.

3. Todo ello con expresa condena al pago de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la demandada interesando la revocación parcial. Se dio traslado a la otra parte, que formula oposición

TERCERO. - Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1209/2018 y se señaló para votación y fallo el día 8 de mayo de 2019.



CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1. La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por Landelino y Tarsila contra BBVA S.A y declara nula la condición general de la contratación inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 11 de julio de 2007 , relativa a los gastos, condenando a la entidad demandada a la devolución a la parte demandante de la suma de 1.301,56 euros, al adaptar la parte actora su pretensión a los parámetros establecidos en la sentencia de Pleno de esta Audiencia Provincial de 19 de abril de 2018 : la mitad de los gastos de notaría y los gastos registrales, de gestoría y de tasación , con renuncia a la mitad de los gastos notariales, ascendiendo el importe reclamado inicialmente en la demanda a 1.647,60 € 2. La entidad bancaria solicita la revocación de los pronunciamientos relativos a la condena de los gastos de gestoría y de tasación, así como el relativo a las costas procesales por infracción del art 394LEC 3. Los demandantes solicitan la confirmación de la sentencia Segundo. - La nulidad de la cláusula de gastos y sus efectos 1.La Sala comparte la apreciación de la nulidad de la estipulación por su abusividad al apoyarse en la exégesis que el TS ha efectuado de cláusulas con este contenido realizada en la sentencia de 23 de diciembre de 2015 , y se reitera en las sentencias de Pleno de la Sala Primera del TS de 15 de marzo de 2018 y 23 de enero de 2019 , y en la sentencia de Pleno de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Murcia, de 19 de abril de 2018 2. Centrados en los pronunciamientos impugnados, debemos recordar (por todas, sentencias de esta Sección 4ª de la AP de Murcia, de 11 de enero y 22 de marzo de 2018 ) que '(a)tendida la finalidad tuitiva del derecho de consumo, la abusividad de la cláusula implica, pura y simplemente, dejarla sin aplicación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado el juez para modificar el contenido de la misma. Por todas, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 [...]. Hay, pues, que restablecer la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva. En consecuencia, en el caso que nos ocupa, habrá que determinar para cada uno de los conceptos reclamados si el consumidor estaría obligado a atender su pago en defecto de la cláusula cuestionada, ya que ésta debemos considerarla inexistente, al ser expulsada como norma privada que reglamenta las posiciones jurídicas de las partes.

De igual modo, hemos descartado que no es admisible el argumento de que no cabe la restitución ex art 1.303 CC porque las cantidades reclamadas no se recibieron por el banco sino por terceros ajenos al contrato.

'Y ello porque admitirlo sería no solo consagrar un enriquecimiento injusto del banco (que se ahorró pagar lo que debía al imputar esa carga de manera abusiva al consumidor) sino frustrar la finalidad tuitiva del derecho de consumo, al no reponer al consumidor en sus derechos, que exige que se le deje indemne de las consecuencias gravosas y perjudiciales provocadas por la aplicación de cláusulas abusivas impuestas por el banco Ideas recogidas en las sentencias de Pleno de la Sala Primera del TS de 23 de enero de 2019 y en la sentencia de Pleno de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Murcia de 19 de abril de 2018 3. De forma concreta, en esta última sentencia ya se tratan alguno de los conceptos litigiosos, reiterándonos en la misma, al no apreciarse motivos para su cambio, salvo en lo relativo al importe de la gestoría, en atención a las cinco sentencias de Pleno del TS de 23 de enero de 2019 que fijan doctrina jurisprudencial sobre la materia, y que se asume.

3.1 Gastos de gestoría El TS en las distintas sentencias de Pleno de 23 de enero de 2019 establece que ' cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad', al margen de que ese gestor sea impuesto por la entidad prestamista (como de ordinario ocurre en la práctica bancaria, sin que haya prueba en sentido contrario), y sin entrar a considerar si con esta distribución por mitades de un gasto no imprescindible (dado que las gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional) se puede resentir el efecto disuasorio impuesto por el TJUE al interpretar la Directiva 93/13, ante la ausencia de criterio legal para su fijación 3.2 Gastos de tasación La Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, que establece la obligatoriedad de la tasación del inmueble para constituir una hipoteca en garantía de un préstamo, no señala a quién corresponde abonar los gastos de esa tasación, por lo que es abusivo imponer al prestatario mediante condiciones generales la obligación de abonar íntegramente esos gastos.

Aunque consideremos que esa tasación -vinculada a la garantía real- puede favorecer a ambos contratantes, en tanto ambos están interesados en la constitución de la garantía, al desaparecer la fuente de asignación convencional de esos gastos, y ante la ausencia de norma legal de atribución de los mismos, entendemos que deberá responder de los mismos el prestamista, pues es éste el que los ha impuesto de manera abusiva e inequitativa a la parte débil. Una respuesta distinta haría desaparecer el efecto disuasorio de la nulidad por abusividad: al banco le dará igual establecer esa cláusula abusiva, si después, una vez declarada su nulidad, se distribuyen por mitades los gastos entre ambos contratantes.

4.Se estima por ello parcialmente el motivo y se reduce la suma objeto de condena a la cantidad de 1.157,02 €, al minorarse la partida de gestoría a 145€, en lugar de 290 € Tercero. - Las costas de la primera instancia 1. La sentencia considera que, pese a la estimación parcial de la demanda (en cuanto que se ha excluido de la condena a la mitad de los gastos notariales y se condena a 1.301,56€ en lugar de los 1.647,60€ reclamados), existen motivos para imponer las costas a la actora por temeridad. Se basa en que la actora renunció en la audiencia previa a los conceptos excluidos al ajustar su pretensión a la doctrina asentada por la sentencia de Pleno de esta Audiencia, pese a lo cual la demandada no ha aceptado a avenirse a la adopción de un acuerdo sin costas procesales, ratificando su postura de oposición total a la demanda 2.No comparte la Sala este criterio. Así lo hemos puesto de manifiesto en precedentes ocasiones. Por todas, en la sentencia de 10 de enero de 2019 nos hacíamos eco de la doctrina del TS en materia de costas, compilada en la STS de 14 de diciembre de 2015 según la cual: ' 1.- Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 ).

2.- El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado por esta Sala en diversas resoluciones para justificar la imposición de costas a aquel contra el que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente.' Después añadíamos que sobre la temeridad la Sala Primera es constante al advertir que, por tratarse de valoraciones subjetivas, está vedado su control en casación. Por todas STS de 6 de noviembre de 2018 , con cita del auto de 26 de septiembre de 2018, y que el concepto de temeridad, más amplio que el de mala feJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 09/05/2008 (rec. 104/2001)Temeridad a efectos de costas. , 'exige apreciar en la parte a la que se imputa que ha litigado sin ningún tipo de fundamento ni razón defendible, con apartamiento de la diligencia media, revelando con ello cualquier clase de justificación legítima para su actuación (entre otras, SAP de Madrid, de 8 de junio de 2010 ). Declaración de temeridad que no es solo determinante para la imposición de las costas en caso de estimación parcial, sino que tiene transcendencia también a los efectos de la tasación de costas a fin de permitir la superación de los límites cuantitativos a los que se refiere el artículo 394.3 LEC Tras ello, y como ocurre en el caso presente, apreciamos infracción del art 394.2 LEC cuando la estimación parcial no es discutida, y en todo caso así se desprende cuando por un acto sobrevenido a la contestación a la demanda se reducen las pretensiones respecto de las inicialmente reclamadas. Y ello porque '(n)o podemos perder de vista que el acto dispositivo del actor -ya sea renuncia ya desistimiento- no implica la terminación del procedimiento, por lo que no es de aplicación en materia de costas el art 396 LEC , de forma que esa reducción parcial de las pretensiones debe ser valorada en este momento para determinar si la estimación es total o no. Acto del actor que no puede perjudicar a la contraparte, cuya inicial oposición se deduce que no era arbitraria. De igual modo que el allanamiento tras la contestación no exime de las costas a quien lo realiza ( art 395.2LEC ), tampoco debe beneficiar al actor su renuncia/desistimiento parcial tras la contestación Estimación parcial que se debe predicar cuando se deja de reclamar la mitad de los gastos notariales y se minora ahora además la mitad de los gastos por gestoría, lo cual implica una reducción sustancial, tanto cualitativamente, al afectar a dos de los cuatro conceptos reclamados, como cuantitativamente, ya que de manera importante se minora la pretensión pecuniaria, que se reduce a 1.157,02 € respecto de los 1.647,60 € reclamados inicialmente en la demanda Por otra parte, no apreciamos temeridad en la postura procesal del banco 'habida cuenta de que no hay un criterio jurisprudencial del TS sobre qué conceptos y en qué importe deben ser objeto de resarcimiento en litigios de esa clase A lo sumo, en vía de hipótesis, lo que podría haberse tachado como temerario (que no lo parece, habida cuenta de la diversidad de criterios judiciales) sería la actuación procesal tras la audiencia previa, que es cuando la parte actora ajusta su pretensión a los criterios de la sentencia de Pleno de esta Audiencia. Pero es que no hay actuación alguna, al quedar ya los autos conclusos para sentencia, por lo que no Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 21/12/1985 Temeridad a efectos de costas. compartimos la argumentación contenida en este particular en la sentencia ' Cuarto - Costas de la segunda instancia 1. La estimación del recurso conlleva la no imposición de costas de esta alzada al apelante ( art. 398 y 394 de la LEC ) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar el recurso interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra la sentencia de 11 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Murcia y debemos reducir la condena al importe de 1.157,02€ y revocar el pronunciamiento de costas contenido en la misma, que se deja sin efecto, y en su lugar, debemos declarar que cada parte abonará las costas de la primera instancia causadas a su instancia y las comunes por mitad , sin imposición de las costas causadas en esta alzada Procédase a devolver el depósito para recurrir al apelante Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea no tificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012