Sentencia CIVIL Nº 349/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 558/2019 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294443

FAX: 938294450

EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120178178692

Recurso de apelación 558/2019 -A2

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia)

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 839/2017

Parte recurrente/Solicitante: Nicolas

Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini

Abogado/a: JOSE ANTONIO GARCIA GONZALEZ

Parte recurrida: Trinidad

Procurador/a: Roger Garcia Girbes

Abogado/a: Melània Marín Rodriguez

SENTENCIA Nº 349/2020

Magistrados:

Doña María Gema Espinosa Conde Don Vicente Ballesta Bernal Doña Raquel Alastruey Gracia

Barcelona, 8 de junio de 2020.

Ponente: Don Vicente Ballesta Bernal

Antecedentes

Primero. En fecha 21 de mayo de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 839/2017, remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia), a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Angel Joaniquet Tamburini, en nombre y representación de D. Nicolas, contra la Sentencia de fecha 02/04/2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Roger García Girbes, en nombre y representación de Dª Trinidad.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de DIVORCIO y la demanda reconvencional entre Dña. Trinidad y D. Nicolas debo acordar:

· La disolución del vínculo matrimonial por divorcio del matrimonio celebrado por Dña. Trinidad y D. Nicolas.

· Las siguientes medidas definitivas:

-la atribución del uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 a Dña. Trinidad durante cinco años.

-establecer una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la hija común mayor de edad Elisenda de 600.-€ al mes, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto y actualizable anualmente conforme al IPC. Los gastos extraordinarios serán a cargo del padre en un 80% entendiendo por tales los médicos y farmacéuticos no cubiertos por seguridad social y mutua médica y, en concreto, de psicólogo, medicamentos, lentillas y tratamiento de Elisenda por el TDHA diagnosticado.

-Establecer una prestación compensatoria en forma de pensión de 600.-€ al mes, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto y actualizable anualmente conforme al IPC, durante 10 años a contar desde la fecha de la presente resolución. No se hace especial condena en costas.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 13/05/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Don Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-La sentencia de fecha 2 de abril de 2.019, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio supuesto Contencioso nº 839/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona, seguidos a instancia de Don Nicolas contra Doña Trinidad, estima de forma parcial la demanda y la reconvención formuladas, acuerda la disolución del matrimonio contraído por los ahora litigantes por divorcio, y adopta las medidas definitivas que se detallan en el Fallo de la referida resolución y que en este momento, con una finalidad meramente expositiva, concretamos y resumimos de la siguiente forma:

1ª.- Atribuye a la esposa demandada Sra. Trinidad, el uso de la vivienda familiar, sita e CALLE000 nº NUM000 de Barcelona, durante el plazo de Cinco años.

2ª.- Establece una Pensión de Alimentos a favor de la hija común, Elisenda nacida el NUM001 de 1.997, y a cargo del padre, de 600,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios de la hija a cargo de ambos progenitores en la proporción de 80 % el padre y el 20 % restante la madre.

3ª.- Establece una Prestación Compensatoria en forma de pensión a favor de la esposa Sra. Trinidad, de 600,00 Euros mensuales, durante el plazo de 10 años desde la fecha de la sentencia recaída en la primera instancia.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Nicolas, interpone recurso de apelación, en el que de forma previa alega la existencia de una Infracción Procesal motivada por la admisión a trámite de la demanda reconvencional, y mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia recurrida: A) Proporción en el abono de los gastos extraordinarios de la hija común, Elisenda, que se determina en la resolución recurrida (80 % el padre y 20 % la madre), debiendo abonarse los mismos por ambos progenitores al 50 %. B) Prestación Compensatoria que establece la sentencia recurrida a favor de la esposa. C) Atribución del uso de la vivienda familiar, sita en CALLE000 nº NUM000 de Barcelona, a favor de la Sra Trinidad durante el plazo de 5 años.

La demandada y actora reconvencional Sra. Trinidad, se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesa la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia, o de forma subsidiaria establezca lo siguiente: A) Que los gastos extraordinarios de la hija común, Elisenda, sean a cargo de ambos progenitores al 50 %, siempre y cuando se determine que los gastos de tratamiento médico relativos a la problemática de Elisenda (deshabituamiento a sustancias estupefacientes) sea íntegramente atendido por el Sr. Nicolas. B) Se atribuya a la Sra. Trinidad el uso de la vivienda familiar durante el plazo de TRES AÑOS. C) Se fije un plazo de duración de la Prestación Compensatoria de OCHO AÑOS, o en su caso se fije en la cantidad y plazo que se considere procedente.

SEGUNDO.-Sobre la Inadmisibilidad de la Reconvención por Infracción de normas procesales (establecimiento de una prestación compensatoria a a cargo del demandante y la atribución del uso del domicilio familiar a favor de la Sra. Trinidad).

Establece la sentencia recurrida una Prestación Compensatoria en forma de pensión a favor de la esposa Sra. Trinidad, de 600,00 Euros mensuales, durante el plazo de 10 años desde la fecha de la sentencia recaída en la primera instancia, así como la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Trinidad durante el plazo de 5 años.

En primer lugar se alega por el recurrente la inadmisibilidad de la RECONVENCION formulada por la demandada por infracción de normas procesales ( art. 406-3 LEC).

No asiste la razón al recurrente en este motivo del recurso de apelación por infracción de normas procesales. Es cierto que tanto la pretensión que se ejercita por la demandada relativa a la prestación compensatoria a cargo del demandante como a la atribución de uso de la vivienda familiar, tratándose de materias que no son de orden público sino de justicia rogada, deben ser ejercitadas mediante la correspondiente demanda o demanda reconvencional, también es cierto que de la lectura de la demanda inicial de las actuaciones se desprende que dichas cuestiones (prestación compensatoria y atribución de uso de la vivienda familiar), no son introducidas por el demandante por lo que se hace necesaria para su introducción por el demandado la correspondiente reconvención. Ahora bien, en el presente caso, no se plantea duda alguna que es la demandada la que en el escrito de contestación a la demanda, basta la lectura del Suplico de dicho escrito, la que entre otras pretensiones interesa que se establezca una PENSION COMPENSATORIA a cargo del Sr. Nicolas a favor de la Sra. Trinidad de 600,00 Euros mensuales, sin que se fije un plazo de extinción, y de forma subsidiaria interesa que se establezca un plazo a dicha prestación de ocho años, igualmente solicita la atribución del uso de la vivienda familiar, luego, en forma alguna nos encontramos ante un supuesto en el que el demandado finaliza su escrito de contestación solicitando la absolución de las pretensiones formuladas en su contra, sino que se solicita que se establezca la referida prestación compensatoria a favor de la demandada y actora reconvencional y a cargo del demandante y demandado reconvencional, por lo que no puede entenderse que incumple lo establecido en el artículo 406, 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Es cierto que el escrito presentado por la demandada no contiene de forma separada lo que es la contestación a la demandada y lo que es la demanda reconvencional, juntando en el Suplico de dicho escrito todas las pretensiones de la demandada, tanto las negativas de las pretensiones del actor como las ejercitadas por la demandada en dicho escrito, y es igualmente cierto, que la Diligencia de Ordenación de 7 de marzo de 2.018, tiene por contestada la demanda sin proveer nada respecto a las pretensiones que se interesaban por la demandada. Sin embargo, por Diligencia de Ordenación de 18 de septiembre de 2.018 se suspende la Vista señalada en las actuaciones y se acuerda conceder a la demandada el plazo de Diez Días para que, si a su derecho conviene, formule Reconvención expresa sobre las medidas 3, 5, 7 y 8 solicitadas en el Suplico del escrito de contestación, presentando la demandada y demandante reconvencional la correspondiente RECONVENCION que contiene entre otras pretensiones, la solicitud de que se establezca una prestación compensatoria a cargo del Sr. Nicolas, o la atribución de uso de la vivienda familiar, de lo que se da traslado al demandado reconvencional mediante D.O. de 18 de septiembre de 2.018, quien presenta el correspondiente escrito de contestación, por lo que no puede alegarse la existencia de perjuicio alguno.

Debemos hacer referencia a las resoluciones que se citan por la parte recurrente de esta misma Sección de la A.P. de Barcelona o de otras Secciones de la misma A.P. y debemos precisar que en ninguna de ellas se contempla un supuesto como el de autos, tratándose de supuestos diferentes. Efectivamente, es cierto que las cuestiones no se introducen por el demandante pero también lo es que en el escrito de contestación a la demanda, la demandada dispone de un apartado dentro del Hecho Octavo denominado MEDIDAS SOLICITADAS que en el sub apartado 6 se contiene la pretensión referente a la pensión compensatoria (donde se solicita el reconocimiento de una prestación compensatoria de 600,00 Euros mensuales a favor de la Sra. Trinidad, y en el sub apartado 3 se contiene la pretensión de la atribución de uso de la vivienda familiar a favor de la actora reconvencional, y posteriormente en el Suplico, no interesa la absolución sino que entre otros pronunciamientos solicita que se acuerde una pensión compensatoria a cargo del Sr. Nicolas de 600,00 Euros mensuales y la atribución de uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Trinidad, por lo que no puede prestarse a ningún tipo de confusión.

Existe un error procesal evidente a la hora de proveer el escrito presentado de contestación a la demanda puesto que debió advertirse que se trataba además de una Reconvención, ante lo que el Juzgado podía haber dado traslado directamente de la demanda reconvencional de entenderla correctamente formulada, o bien, requerir a la parte para subsanar el defecto en la presentación del escrito, pero también es cierto que tales defectos son subsanados posteriormente por el Juzgado dando traslado a la parte para subsanar, se presenta el escrito de demanda reconvencional en forma y se da traslado al demandante y demandado reconvencional, quien presenta dentro del plazo legal que le fue concedido el correspondiente escrito de contestación a la demanda reconvencional, por lo que en forma alguna ha podido producirse ningún tipo de indefensión a la parte, por lo que debemos desestimar este motivo articulado en el recurso de apelación que ahora resolvemos.

TERCERO.-Sobre la atribución a la esposa del uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 nº NUM000 de Barcelona, durante el plazo de Cinco Años.

En la forma que ha quedado expuesto en el fundamento primero de la presente resolución, el recurrente se opone a la atribución a la esposa del uso de la vivienda familiar. Por su parte, la demandada mantiene que debe confirmarse este pronunciamiento de la sentencia recurrida, y de forma subsidiaria interesa que su duración se reduzca al plazo de tres años.

El Libro II del Código Civil de Cataluña, vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema: 'Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular.'

Prueba de ello es también el criterio legal en el caso de que se disponga la guarda y custodia de los hijos menores de edad en forma compartida.

Podría aceptarse que las partes acordasen en esos casos la distribución de la vivienda por períodos determinados (Bird's nest custody) ex art. 233-20 , 1 CCCat pero en lo que atañe a la regulación en caso de desacuerdo, el art. 233- 20,3,a) dispone que: No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.

Es claro pues que, en estos casos, el régimen se equipara al supuesto de que no existan hijos o estos sean ya mayores de edad. Por tanto la atribución del uso debe realizarse con carácter temporal como indica el nº 5 del propio artículo: La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

Nada dice la ley sobre la concreta duración por la que ha de establecerse el uso del domicilio por el cónyuge no titular aunque debe entenderse que será por el tiempo en que previsiblemente el beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad en función de las circunstancias del caso. Si aun así y pese a la conducta proactiva que es exigible al cónyuge usuario, las circunstancias no hubieran cambiado, la norma prevé que pueda solicitar la prórroga del plazo por el que el uso fue concedido.

Consta acreditado en las presentes actuaciones que del matrimonio de los litigantes nacen dos hijos, Rodolfo nacido el NUM002 de 1.994, que es mayor de edad e independiente económicamente de sus progenitores, y Elisenda nacida el NUM001 de 1.997, por lo que es mayor de edad, si bien no resulta controvertido que es dependiente económicamente de sus progenitores.

Tampoco resulta controvertido que la vivienda que ha constituido el domicilio familiar, sita en CALLE000 nº NUM000 de Barcelona, es propiedad en común y proindiviso de los ahora litigantes.

Por lo que respecta a la situación económica y laboral de los progenitores, ambos cuentan con trabajo, y consta acreditado que el Sr. Nicolas, en la declaración de la renta aportada a las actuaciones se desprende un rendimiento neto reducido procedente de su trabajo de 82.718,00 Euros así como 1.064,49 Euros procedentes del rendimiento de capital mobiliario, 494,93 Euros de capital inmobiliario y 27,08 de pérdidas patrimoniales, y abona la cantidad de 450,00 Euros mensuales de alquiler por la vivienda en la que reside.

Por su parte, la Sra. Trinidad cobró por su trabajo en el ejercicio de 2.017, es enfermera del CAP de las Cocheras de Borbón, la suma de 26.158,09 Euros más la cantidad de 447,20 Euros de una incapacidad laboral, a la vez que se le retuvo la suma de 3.700,65 Euros. A la vez consta acreditado que dispone de un deposito bancario de unos 8.000,00 Euros de forma aproximada y un Fondo de Pensiones de unos 13.000,00 Euros, es copropietaria de la vivienda que ha constituido el domicilio familiar.

Es correcta la atribución a la esposa del uso de la vivienda familiar, al considerarse el interés más necesitado de protección, ya que en la forma que ha quedado expuesto, es la Sra. Trinidad con quien conviven los hijos mayores de edad pero una de ellas dependiente económicamente de sus progenitores y además, es la que tiene una sustancial menor capacidad económica. Por otro lado, es el propio Sr. Andrés quien en fase de conclusiones en la primera instancia, interesa aun cuando sea de forma subsidiaria, que le sea atribuido a la esposa el uso de la vivienda familiar por un plazo máximo de Cinco Años.

De cuanto ha quedado expuesto se desprende la necesidad de desestimar este motivo del recurso de apelación que debe ser confirmado.

CUARTO.-Sobre la proporción en el abono de los gastos extraordinarios de la hija común, Elisenda, que se determina en la resolución recurrida (80 % el padre y 20 % la madre).

La sentencia recurrida establece una Pensión de Alimentos a favor de la hija común, mayor de edad, Elisenda, de 600,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores en la proporción de 80 % el padre y el 20 % restante la madre. Por su parte, el padre ahora recurrente interesa que sean abonados tales gastos extraordinarios al 50 %.

Determina el artículo 237-9 del C.C.Cat. que ' La cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos',debiendo precisarse que en la obligación de abonar los gastos extraordinarios cuando procedan se ha de respetar el mismo principio de proporcionalidad.

Ahora bien, efectivamente se trata de una pensión de alimentos de una hija común de los litigantes que es mayor de edad, interesando la demandada en su escrito de contestación a la demanda que los Gastos Extraordinarios sean abonados por ambos progenitores por mitad, si bien es cierto que solicita además que unos determinados gastos extraordinarios, tales como los gastos que pueda generar el ingreso de la hija común en el Centro de DIRECCION000 sean atendidos por el padre, precisando en su escrito de conclusiones que los gastos extraordinarios sean asumidos al 50 % y que el Sr. Nicolas se haga cargo de los gastos que suponen la continuación del tratamiento de adicción de Elisenda, dada la mayor capacidad económica del padre, lo que viene a coincidir en términos generales con lo que solicita el propio demandante, Sr. Nicolas, en su escrito de demanda inicial de las presentes actuaciones respecto a los gastos extraordinarios de la hija común Elisenda, donde si bien cuantifica la pensión de alimentos de la hija común Elisenda en la cantidad de 400,00 Euros mensuales, ofrece además hacerse cargo directo del tratamiento que sigue Elisenda en el Centro Can DIRECCION001 de DIRECCION000.

Partiendo de lo expuesto, procede estimar de forma parcial este motivo alegado del recurso de apelación y establecer que los gastos extraordinarios de la hija común Elisenda serán a cargo de ambos progenitores al 50 %, siendo además a cargo del padre el gasto extraordinario que supone la continuación del tratamiento de la hija común de los litigantes, Elisenda, en el Centro Can DIRECCION001 de DIRECCION000, en el caso de resultar necesario dicho gasto.

Finalmente, y con la finalidad de aclarar el concepto de gastos extraordinarios a los que vienen obligados ambos progenitores en la forma expuesta, debemos reiterar una vez más que la pensión de alimentos ha de comprender las necesidades de los menores englobadas en el concepto amplio de los alimentos del artículo 237-1 del Código Civil de Cataluña.

Los gastos de carácter extraordinario serán atendidos en la proporción que se establezca por el tribunal en función de los ingresos y capacidad económica de los obligados (en el presente caso se establece que al cincuenta por ciento por cada progenitor), teniendo tal consideración, según criterio reiterado de este Tribunal, los de carácter necesario, imprescindible, no periódicos o consensuados, entre los que sin duda se encuentran los gastos médicos y quirúrgicos, ortodoncia y farmacéuticos, no cubiertos por la Seguridad Social. Para el pago de tales gastos bastará, dada su naturaleza necesaria y extraordinaria, la comunicación y remisión de la factura al progenitor no custodio, que deberá de abonarlos dentro de los diez días de la recepción de los justificantes. En caso de discrepancia sobre el carácter extraordinario o no del gasto, su necesidad o cuantía, deberá solicitarse especial pronunciamiento por parte del órgano judicial.

Las actividades extraescolares, tales como excursiones, campamentos, natación, música, judo, inglés, o similares, no tienen el carácter de gastos extraordinarios, en el sentido referido anteriormente, por cuanto les falta las notas características de tales dispendios.

Se trata de gastos que este Tribunal diferencia de las gastos de carácter extraordinario, pues son actividades extraescolares, que si bien han de ser atendidas por mitad entre ambos padres (si así se establece como sucede en el presente caso), se precisa el consentimiento de ambos para llevarlas a cabo, resolviendo en caso de discrepancia el órgano judicial sobre la conveniencia de llevarlas a cabo, en interés de los menores.

En el presente supuesto, efectivamente el gasto del tratamiento de la hija común Elisenda, por acuerdo de las partes debe ser considerado como gasto extraordinario y será en caso de producirse, a cargo del Sr. Nicolas, lo que se establece en base a las pretensiones que se ejercitan por una y otra parte, que hace que la proporción de los gastos extraordinarios de la hija común Elisenda se establezca al 50 % cada uno de ellos pese a que los ingresos del Sr. Nicolas sean muy superiores a los de la Sra. Trinidad, haciéndose cargo el padre del gasto que pueda suponer, en caso de necesidad, el ingreso de la hija en el Centro Can DIRECCION001 de DIRECCION000 o en cualquier otro con la misma finalidad que los padres y la hija común mayor de edad consideren adecuado.

QUINTO.-Sobre la Prestación Compensatoria que se establece a favor de la Sra. Trinidad en la sentencia recurrida.

Ya ha quedado expuesto que la sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora resolvemos, establece a favor de la demandada y actora reconvencional, una Prestación Compensatoria de 600,00 Euros mensuales durante el plazo de 10 años desde la fecha de esa resolución.

La prestación compensatoria que se define y regula en los artículos 233-14 y siguientes del CCCat, tiene una función específica, que es la de mitigar los perjuicios económicos producidos al cónyuge que, tras la crisis matrimonial y la consiguiente ruptura de la convivencia, resulte en peor situación económica en relación con el estatus que mantenía anteriormente.

La doctrina ha puesto de manifiesto que el mantenimiento del estatus no es posible puesto que con la formación de dos núcleos familiares diferenciados que se desgajan del primitivo consorcio matrimonial, necesariamente se produce un perjuicio y menoscabo en la posición económica de ambos cónyuges.

Damos por íntegramente reproducidos los hechos declarados probados en el fundamento precedente respecto a los ingresos y capacidad económica de los ahora litigantes, y consiguientemente, la existencia de una más que sustancial diferencia entre los ingresos del marido demandante y los de la Sra. Trinidad demandada y actora reconvencional, por cuanto los del primero oscilan sobre los 4.500,00 uros mensuales mientras que los de la esposa no alcanzan los 2.000,00 Euros mensuales, constando de igual forma que ha sido la esposa la que se ha dedicado de forma fundamental al cuidado de la familia hasta el extremo de que en la actualidad viven con ellas los dos hijos del matrimonio ya mayores de edad, y uno de ellos, Elisenda, dependiente todavía de sus progenitores.

Además de lo expuesto debemos tener en consideración que el cese de la convivencia tiene lugar en enero de 2.016, y que desde ese momento el Sr. Andrés fue abonando durante unos seis meses de forma aproximada la cantidad de 400,00 Euros mensuales. Por otro lado, no resulta controvertido que durante el matrimonio contraído por los ahora litigantes en fecha 23 de septiembre de 1.988), ha sido el marido el que ha trabajado aportando sus ingresos al matrimonio mientras que la Sra. Trinidad se ha dedicado al cuidado de la familia, reiniciando su actividad laboral en el mes de enero de 2.016 al prever el cese de la convivencia, pasando a trabajar en el Centro de Asistencia Primaria de las Cocheras de Borbón explorado por el Consorci de Salut I Social de Catalunya.

Dada la situación económica y laboral de ambos litigantes, la dedicación a la familia por parte de la Sra. Trinidad durante un periodo tan prolongado (unos 28 años de forma aproximada), la situación personal y familiar de cada uno de ellos así como la atribución de uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Trinidad con quien conviven sus hijos ya mayores de edad, valorando de igual forma el hecho de que la esposa ha podido conseguir reincorporarse a su actividad laboral, entendemos que efectivamente debe establecerse a su favor una Prestación Compensatoria a cargo del esposo, dada cuenta el evidente desequilibrio que le ha originado la ruptura de la convivencia.

Como expone la Sentencia del TSJC de 18 de noviembre de 2.019 (que cita a su vez la de 17 de diciembre de 2.015), ' la finalidad actual de la prestación compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia del empeoramiento económico consiguiente a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por causa de éste, ya que no se concibe como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente: A esos efectos, siguiendo la línea jurisprudencial de esta Sala, se presume que cada uno de los cónyuges ha de ser capaz de mantenerse por su cuenta y que después de la disolución del vínculo el menos favorecido ha de actuar de forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digno mantenimiento sin quedar sujeto a la dependencia permanente del otro.

La pensión o prestación compensatoria tiene, a compensar la disparidad en las condiciones de vida de los dos creadas por el divorcio durante el tiempo necesario para que el cónyuge que va a perder o ver disminuidas sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y restablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel del vida del otro y el mantenido durante el matrimonio'.

Valorando las circunstancias fácticas que han quedado expuestas, entendemos que es excesivo el plazo que se establece en la sentencia recurrida (10 años desde la fecha de la sentencia recaída en la primera instancia), ya que debemos tener en cuenta la atribución del uso de la vivienda familiar e incluso la preparación de la Sra. Trinidad que le ha permitido reincorporarse al mercado laboral, valorándose de igual forma que los hijos comunes ya son mayores de edad y uno de ellos, independiente económicamente, por lo que consideramos que el plazo de la prestación compensatoria debe fijarse en Cinco Años, por lo que procede estimar de forma parcial el recurso de apelación que se interpone por el actor recurrente.

SEXTO.-Pronunciamiento sobre costas en la segunda instancia.

El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el demandante, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Nicolas, contra la Sentencia de fecha 2 de abril de 2.019, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio supuesto Contencioso nº 839/17, del Juzgado de Primera Instancia nº16 de Barcelona, seguidos contra DOÑA Trinidad, y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, en los siguientes extremos:

1º.- Se establece que los gastos extraordinarios de la hija común, Elisenda, serán a cargo de ambos progenitores al 50 %, siendo además a cargo del padre actor y recurrente, el gasto extraordinario que supone la continuación del tratamiento de la hija común de los litigantes, Elisenda, en el Centro Can DIRECCION001 de DIRECCION000, en el caso de resultar necesario dicho gasto.

2º.- Se mantiene la Prestación Compensatoria que se establece en la sentencia recurrida a favor de la Sra. Trinidad, si bien se reduce su DURACION a CINCO AÑOS a partir de la fecha recaída en la primera instancia.

3º.- Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, debiendo cada una de las partes hacer frente a las originadas a su instancia y las comunes por mitad.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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