Sentencia CIVIL Nº 349/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 80/2020 de 30 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 80/2020 - AUTOS Nº 288/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE LOJA

ASUNTO: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS

PONENTE SR. D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 349/2020

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZMAGISTRADOSD. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZDª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ

En la Ciudad de Granada, a treinta de octubre de dos mil veinte.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación el recurso de apelación Nº 80/2020, dimanante de los autos con número 288/2019. Interponen recurso Dª Begoña, D. Clemente y D. Avelino, representado por la Procuradora Dª María José Ruiz López. Comparece como apelado D. Damaso, representado por el Procurador D. Julio Ignacio Gordo Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 23 de diciembre de 2019, en cuya parte dispositiva se acuerda: ' Que debo DESESTIMAR íntegramentela pretensión de modificación de medidas definitivas acordadas en el procedimiento de divorcio nº 687/2016 del Juzgado de Instancia e Instrucción nº 2 de Loja, interpuesta por la procuradora MARIA JOSE RUIZ LOPEZ en representación de Begoña, Clemente y Avelino contra Damaso manteniendo tales pronunciamientos.

Con expresa condena en costas a la actora por las causadas en esta instancia ( art. 394.1Leciv). '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 22 de octubre de 2020.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Sánchez Gálvez quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada desestima la pretensión conjunta de Dª Begoña, D. Clemente y D. Avelino de que se modifiquen las medidas acordadas en la sentencia de divorcio recaída en los autos 687/2016 del propio Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Loja relativas al uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 NUM000 de Villanueva Mesía, considerando que no concurre una alteración objetiva de las circunstancias que motivaron la adopción de las medidas sino una mala relación de los hijos con el padre y el deseo de vivir con la madre, siendo ello insuficiente para justificar la modificación pretendida.

Contra esa decisión se alzan los demandantes reproduciendo, en lo esencial la causa de pedir esgrimida en la demanda consistente en el deterioro de la relaciones entre los hijos, mayores de edad a la fecha de presentación de la demanda, y el padre; y se invoca lo acordado en el convenio regulador en el sentido de que la vivienda familiar quedara en uso por el padre siempre y cuando los hijos residieran con él en cumplimiento de la guarda y custodia compartida establecida y hasta que éstos fuesen independientes económicamente, para defender que ante la insostenible convivencia paterno filial el uso provisionalmente asignado en esos términos le ha de ser atribuido a la apelante junto a sus hijos, también apelantes, señalando que Avelino ha estado sometido a tratamiento por ansiedad que se relaciona con que el padre les mandara un burofax para que abandonaran la vivienda y cambiara la cerradura para no dejarles entrar.

La sentencia apelada también desestima la pretensión de que se establezca un pensión de alimentos de 150 € hasta los hijos alcancen los 25 años, impugnando los apelantes también esa decisión, si bien ahora se interesa que se esta pensión se establezca sólo para Avelino y en la cuantía de 100 € mensuales, haciendo hincapié en la falta de recursos propios y en que la Sra. Begoña tiene, comparativamente, una peor situación económica y carece de vivienda propia.

Por último, se impugna la imposición de costas, considerando que no ha de aplicarse el criterio del vencimiento, al discutirse derechos de naturaleza personalísima.

SEGUNDO.- En modo alguno puede acogerse la impugnación de la sentencia basada en el argumento de que en el convenio regulador ya contemplada la condición de que se mantuviese la convivencia del padre con los hijos como causa para la modificación del uso de la vivienda, puesto que en ese caso lo que procedería es la acción ejecutiva basada en el propio contenido del convenio asumido por la sentencia de divorcio que, por ende, se erigiría en título ejecutivo; habiendo de decirse lo mismo en caso de que lo que se pretenda es denunciar el incumplimiento por D. Damaso de lo acordado y asumido en la sentencia por la intención de expulsar a sus hijos del domicilio familiar.

Dicho lo cual, ha de añadirse que la mayoría de edad supone la extinción de la representación legal de los hijos por parte de los padres que hasta ese momento ostentan la patria potestad, con arreglo al art. 162 del Código Civil, reconociendo la doctrina jurisprudencial, interpretando el art. 93.2, únicamente legitimación al progenitor con el que convivieren, siempre que carezcan de recursos propios, en lo que se refiere a los alimentos del hijo mayor de edad, pero naturalmente siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el precepto tal como se interpretan jurisprudencialmente ( STS 156/2017, de 7 de marzo).

Y así del art. 93.2 del Código Civil emerge, se dice, ' un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legitimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores'y recalca que 'no puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 2º del Código Civilde adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores'.

Queda claro, por tanto, que careciendo Dª Begoña de legitimación para reclamar en nombre de sus hijos mayores de edad prestación alguna que tenga cabida en el derecho de éstos a obtener alimentos de sus progenitores, por no ser el la progenitora conviviente, sólo puede reclamar el la medida de uso de la vivienda familiar por concurrencia sobrevenida de un interés más necesitado de protección, según lo previsto en el art. 96.3 del Código Civil, siendo el caso que, en realidad, no se aduce ninguna circunstancia sobrevenida distinta a las desavenencias paterno filiales, que no tienen incidencia en ningún interés propio de la madre que pueda considerarse digno de protección jurisdiccional, puesto que se afecta directamente al interés de los hijos convivientes con el padre y no a los de la progenitora no conviviente, al margen de las implicaciones morales y emocionales que puedan suponer esas desavenencias.

Dicho lo cual, la sentencia tiene que ser confirmada, puesto que los hijos mayores de edad no ostentan legitimación directa alguna para instar la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio, puesto que con arreglo al art. 775.1 de la LEC, sólo el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores de edad o incapacitados, o los propios cónyuges pueden solicitar la modificación de las medidas convenidas o adoptadas judicialmente en defecto de acuerdo.

TERCERO.- Resumiendo lo que se resuelve extensamente en la sentencia 427/2017, de 1 de diciembre, de esta sala (recurso nº 236/2017), el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales, no será el criterio del vencimiento establecido en el artículo 394.1 de la LEC, sino que en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos (en los que se deciden hechos de indudable trascendencia personal como son el estado de las personas, el régimen de patria potestad, guarda, cuidado y régimen de visitas de los padres, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador) lo normal será la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio salvo que, por su actuación temeraria o contraria a la buena fe, lleven al Juzgador a su imposición a la parte que se conduce de esta manera en el proceso, porque las materias que atañen a las relaciones matrimoniales y paterno filiales presentan especiales características que la diferencian de forma ostensible de otras relaciones de derecho privado, puesto que concurre la relatividad de muchos conceptos utilizados, la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial, afectando, de ordinario, a materias de orden público.

No obstante, dentro de este contexto general, los procedimientos de modificación de medidas presentan singularidades, puesto que lo que entra en juego es únicamente la alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en la adopción de las ya vigentes, conforme establece el inciso final del repetido art. 91 del CC, así como el art. 775.1 de la LEC. Lo cual nos mueve a distinguir entre los criterios que habrán de guiar el sentido de la resolución que hubiere de recaer en materia de costas según que las medidas discutidas afecten al ámbito personal con relación a hijos menores o sean estrictamente de índole patrimonial; de manera que en el caso de la modificación de medidas de contenido personal relativas a hijos menores de edad el estado de cosas que mueva a la interposición de la demanda vendrá generalmente impregnado de situaciones no definidas claramente que pueden justificar la pretensión deducida, sin perjuicio de que hayan de examinarse a la luz del principio de defensa del primordial interés del menor, lo cual, generalmente y salvo mala fe o temeridad del solicitante, habrá de conducir a la apreciación de causa justificada para la no imposición de costas. Mientras que, por el contrario, en el caso de la modificación de medidas de contenido patrimonial, no existe peculiaridad ni singularidad específica alguna, que mueva a apreciar diferencias en la aplicación del criterio del vencimiento contemplado por el art. 394 de la LEC, con relación a las restantes materias ajena al Derecho de Familia. De tal forma que, en conclusión, la estimación de la demanda de modificación de medidas de contenido patrimonial, en primera instancia, habrá de regirse por el criterio del vencimiento, salvo que fueran de apreciar serias dudas de hecho o de derecho en el tratamiento de la cuestión, conforme al citado art. 394.

En este caso hemos puesto énfasis precisamente en que no se trata de modificación de medidas que atañen a menores de edad y además las pretensiones son de contenido patrimonial, por lo que el criterio del vencimiento establecido en el art. 394 ha de considerarse bien aplicado.

CUARTO.- Las costas causadas con el recurso se imponen a los apelantes, en aplicación de los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC; y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por los apelantes, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legal correspondiente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de de Dª Begoña, D. Clemente y D. Avelino, se confirma la sentencia 172/2019, de 23 de diciembre, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Loja, con imposición a los apelantes de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 0008020,utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA