Sentencia CIVIL Nº 349/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 340/2020 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0144211

Recurso de Apelación 340/2020 -1

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 822/2018

APELANTE:D./Dña. Asunción

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

APELADO:BANCO SANTANDER S.A.

PROCURADOR D./Dña. CRISTINA MATUD JURISTO

SENTENCIA NÚMERO: 349/2020

RECURSO DE APELACIÓN Nº 340/2020

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ- VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D.JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a dos de julio de dos mil veinte

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento ordinario nº 822/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 77 de Madrid a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 340/2020, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante DOÑA Asunción representada por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y, de otra, como demandada y hoy apelada BANCO DE SANTANDER S.A.representada por la Procuradora DOÑA CRISTINA MATUD JURISTO sobre bonos subordinados

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ- VALDÉS

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 77 de Madrid en fecha 24/01/2020 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMARla demanda interpuesta por DOÑA Asunción, contra BANCO SANTANDER, S.A. (antes, 'BANCO POPULAR') y debo ABSOLVER Y ABSUELVO al referido demandado de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la actora.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el 1 de julio del año en curso.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.-La demandante Dª Asunción interpuso demanda contra Banco Popular Español SA (hoy Banco Santander, SA) en la que pedía la declaración de nulidad absoluta, subsidiariamente de anulabilidad por vicio del consentimiento y, de forma también subsidiaria, la declaración de responsabilidad contractual de la demandada por incumplimiento de sus obligaciones contractuales, como, de igual forma, la aplicación de la doctrina de enriquecimiento injusto indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones legales, en relación con las inversiones sobre las que versa el proceso, que son las siguientes:

1) El 2 de octubre de 2009 -contrato de 23 de octubre, según la demandada-, el hermano de la actora D Gaspar suscribió una orden de valores por la que adquirió 90 Bonos Popular Capital Conv. V. 2013 por importe de 90.000 euros (también llamados Bonos subordinados necesariamente canjeables por acciones de Banco Popular SA I/2009; los denominaremos en lo sucesivo Bonos I/2009) - Doc. nº 2 de la demanda-.

2) El 11 de mayo de 2012 tales Bonos fueron canjeados por Bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones (Bonos Sub. Ob. Conv. Popular V.II-12, a los que denominaremos en lo sucesivo Bonos 2012).

3) El 25 de noviembre de 2015 -11.12.2015 según la demandada- se produjo el vencimiento de estos bonos, convirtiéndose en acciones de banco Popular Español SA, habiendo recibido D. Gaspar 5.111 acciones, si bien, a causa de la resolución del FROB de 7.6.2017, las acciones se amortizaron a 0 euros, perdiéndose el total de la inversión.

Fallecido D Gaspar el 20 de agosto de 2011, Dª Asunción devino titular de los bonos subordinados necesariamente canjeables al ser la heredera de todos los bienes de su hermano.

La sentencia de instancia desestimó todas las acciones ejercitadas, por la parte actora se interpone recurso de apelación en solicitud de ser revocada la misma invocando la falta de caducidad de la acción de nulidad relativa, la naturaleza del producto financiero, la valoración de las pruebas practicadas, la existencia de error en el consentimiento y la procedencia de la anulabilidad de las órdenes de compra de bonos subordinados.

SEGUNDO.- Procediendo en un orden procesal lógico entrar primeramente en el estudio de la caducidad de la acción de anulabilidad, la parte apelante esgrime que el dies a quo habría de fijarse cuando los bonos se convirtieron en acciones (año 2015). El banco apelado invoca que tal dies a quo habría que situarlo en mayo de 2012 cuando los bonos suscritos inicialmente se canjearon por otros bonos, tal y como se considera en la sentencia apelada, entendiéndose caducada la acción de anulabilidad al presentarse la demanda el 25 de julio de 2018,

El banco apelado sostiene que el día inicial del plazo fue la fecha del canje de los Bonos I/2009 por los Bonos 2012, el 11 de mayo de 2012, porque es el instante, señala, en que elcliente tuvo ocasión de descubrir que había incurrido en un error en la firma del contrato, es decir, cuando las partes tuvieron efectivo conocimiento del producto objeto de debate.

La Sala considera de plena acogida el motivo del recurso toda vez que, como hemos razonado en sentencia de 10 de octubre de 2019 (entre otras muchas sobre idéntica cuestión):

'El artículo 1.301 del Código civil fija como momento inicial del plazo de caducidad de cuatro años en los casos de error el de la consumación del contrato. Ya la STS de 11 de Junio de 2003, recurso 3166/1997 , declaró que ' Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar [...] cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

Lo que ha establecido la jurisprudencia respecto del inicio del plazo de caducidad en estos casos ( Ss. TS de 12 de enero de 2015 - nº 769/2014-, de 16 de septiembre de 2015 - nº 489/2015-, de 25 de febrero de 2016 - nº 102/2016 - y de 29 de junio de 2016 -nº 435/2016 - es que -se añade subrayado-

'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión,laconsumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

La STS de 19 de febrero de 2018 (nº 89/2018 ) analiza la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, que parte de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo número 769/2014, de 12 de enero de 2015 (luego confirmada en otras), apuntando -se añaden resaltados-:

'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'

Esta doctrina ha sido reiterada por la STS de 10 de abril de 2018 (nº 202/2018 ) y otras posteriores.

Trasladando esa doctrina al caso de autos, para que la acción esté caducada deben concurrir los dos requisitos: consumación del contrato y que el cliente sea consciente del error en que incurrió. El banco apelante no tiene en cuenta en su argumentación sobre caducidad de la acción que debe haberse producido la consumación del contrato. En nuestro caso,la consumación del contrato debe entenderse producida en la fecha de canje obligatorio de los bonos por acciones de Banco Popular, el 25 de noviembre de 2015. Este es, además, el momento en el que el inversor (la actora Dª.....) es consciente del error en el consentimiento en que incurrió, al comprobar que su inversión ha perdido notablemente su valor y que el producto suscrito no corresponde a lo que se le había informado antes de contratarlo. No transcurrieron cuatro años hasta la presentación de la demandael..., luego la acción no estaba caducada.

En supuestos como el de autos, diversas sentencias de esta Sala han entendido que la consumación del contrato debe entenderse producida en la fecha de canje de los bonos por acciones de Banco Popular ( sentencias de 19 de julio de 2018 -recurso 441/2018 ; de 10 de mayo de 2018 -recurso 142/2018 -; de 13 de septiembre de 2018 - recurso 302/2018 -; de 24 de enero de 2019 -recurso 685/2018 -; de 11 de marzo de 2019 -recurso 903/2018 -; y de 4 de abril de 2019 -recurso 24/2019 - ' .

Igualmente, esta Sala tiene declarado entre otras en sentencia nº 363/2018 de 13/09/2018: ' Teniendo en cuenta la naturaleza que tienen como productos complejos, tanto las participaciones preferentes, como los bonos subordinados convertibles en acciones, emisión de los bonos que se llevó a cabo para dar una solución a los problemas que se planteaban como consecuencia de las emisiones de las participaciones preferentes, no cabe entender que la fecha inicial para el computo de la caducidad deba ser el 16 de marzo de 2012, fecha en la que los actores dieron la orden de conversión, sino al menos en la fecha en la que se llevó cabo la conversión de los bonos en acciones, puesto que fue en ese momento en el que los actores tuvieron conocimiento de las verdaderas características de los bonos subordinados, y fueron conscientes del error, por lo que si el canje de los bonos por las acciones se llevó a cabo el día..., no cabe entender que esta caducada la acción de anulabilidad'.

A la luz de tal criterio el motivo debe de ser acogido, no considerándose caducada la acción de anulabilidad ejercitada.

TERCERO.- Naturaleza del producto.

Como ya sentamos en la sentencia de 19 de septiembre de 2019:

'Así, indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 :

'1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características... A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.'

CUARTO.-Deber de información.

El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, ' de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero, regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

En su apartado 2, concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

Respecto a la obligación de información, la citada sentencia de esta Sala de 19.9.2019 señala: 'En el caso concreto los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil.

...El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior,en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

...Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones'.

Así, la información contenida en el contrato, cuando se trata de un producto complejo, no es suficiente. No basta con que en el contrato se haga mención de que el titular asume el riesgo de que la rentabilidad final del producto sea negativa y que pueda recibir un importe de devolución inferior al importe principal invertido, pues se trata de una advertencia genérica.

Es preciso ilustrar los concretos riesgos y advertir cuánto puede llegar a perderse de la inversión y en qué casos, con algunos ejemplos o escenarios. Dicho de otro modo, en el caso de un inversor no profesional [...] no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento. Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente ( Sentencia 689/2012, de 16 de diciembre) - STS de 3 de febrero de 2016, nº 21/2016 -.

Lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado no es tanto que aparezca formalmentecumplido el trámite de la información como las condiciones en que materialmentese cumple el mismo (entre otras, sentencia 562/2016, de 23 de septiembre).

Estos deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (así, sentencia 694/2016, de 24 de noviembre, con cita de las sentencias 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero, y 489/2015, de 16 de septiembre).

Por ello las alegaciones vertidas por la demandada apelada respecto a la aportación del llamado 'tríptico' -resumen explicativo de condiciones de emisión de bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones del Banco Popular Español SA II/ 2012-, como del ejemplar de la información relativa a la naturaleza y riesgos inherentes a los bonos subordinados carece de la eficacia pretendida.

A tal efecto la demandada aporta con la contestación el 'tríptico' resumen del folleto de la emisión de los bonos de 2012, la demandada indica que en ellos con claridad se explican las características del producto.

Lo cierto es que, como dijimos en S de 20.7.2018: 'El hecho de haber entregado el folleto informativo y tríptico resumen de la inversión no acredita el cumplimiento de los deberes que le corresponden a la entidad apelante, al tratarse de documentos estereotipados, o modelos genéricos no adaptados a las circunstancias concretas de cada cliente y operación, que han de considerarse insuficientes para evidenciar o demostrar que la parte demandante fuera plenamente consciente y conocedora del alcance y de los riesgos de la operación suscrita. Los términos y conceptos utilizados son de difícil comprensión para personas sin conocimientos financieros acreditados. La firma no pasó de ser más que un mero trámite, pero absolutamente vacío de contenido y sin reflejar lo que aparentemente podría significar; en todo caso, en un supuesto similar, respecto del resumen explicativo, ya se pronunció esta Sección 14ª en Sentencia de 14 de julio de 2015 recurso 151/2015 ' El Resumen explicativo de condiciones de la emisión de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular Español, S.A., I/2009, con la misma fecha 7 de Octubre de 2009, contiene un texto complejo y de comprensión difícil, a lo largo de seis folios, que precisaría en todo caso de una información verbal complementaria prestada por empleados de la entidad bancaria, en términos tales que permitiera su entendimiento a la cliente' .

Se trata de documentos altamente tecnificados, que tan sólo a través de una explicación añadida, que no consta que haya existido, permitirían a quien no posea conocimientos financieros específicos y cualificados comprender cabalmente la naturaleza, contenido y riesgos del producto adquirido, tal y como concluye la S de la Sección 12ª ya citada, la cual razona:

' Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 , anteriormente reseñada, el simple hecho de que en el folleto explicativo de la emisión se haga referencia a las fechas en las que se producirá el canje no es suficiente para entender que se ha prestado información suficiente, cabiendo añadir que tampoco lo es el hecho de que en los folletos se haga referencia a la relación de conversión mediante la alusión a complejos y tecnificados parámetros, que en todo caso no advierten de la posibilidad de incurrir en pérdidas con respecto al valor desembolsado'

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un trípticoresumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas,

En este caso, no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en la orden de compra del producto, preredactada por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era su naturaleza, ni los riesgos que se asumían en función de la fecha de conversión. Es de recordar que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

Sentado lo anterior, es de precisar que Dº Gaspar era un cliente minorista ( artículo 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en vigor en la fecha de los contratos de autos), lo que significa que se le aplicaba el más alto grado de protección que establece la normativa, tanto esa Ley como el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión). Al cliente minorista (art. 78 bis.4 LMV de 1988), por contraposición al cliente profesional (art. 78 bis.2), no se le presume ' la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos'.

Carecía el mismo de experiencia en la contratación de productos similares a los bonos objeto de este proceso y no tenía formación académica en materia financiera, luego no contaba con más información sobre el producto que la que le proporcionó la entidad bancaria -la adquisición de acciones de diversas entidades no es equiparable a la de los bonos objeto de autos ante la naturaleza compleja de estos-.

No puede compartirse que existiera ninguna sencillez y claridad en los términos del contrato, y que por ello fueran comprensibles para D. Gaspar pues la realidad es que se trata de un producto complejo.

Hubiera debido el banco contratante realizar el test de conveniencia(art. 79 bis.7 de la LMV de 1988) con la finalidad de que la entidad pudiera evaluar si el servicio o producto de inversión era adecuado para el cliente, y la entidad debió entregar una copia a este del documento que recogiese la evaluación realizada, de modo que ' Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, se lo advertirá'.

No consta que se practicase el mismo (el banco aduce no solo que han transcurrido 5 años -plazo de conservación de la documentación-, como que, conforme a la Guía de actuación para el Análisis de la Conveniencia y la Idoneidad de la CNMV, existen otras formas de analizar la misma).

Tampoco se hizo el test de idoneidad(artículo 79 bis.6 de la LMV de 1988), que era obligado por haber existido una relación de asesoramiento.

Así, indudable que existió asesoramiento con D Gaspar porque debe concluirse que la suscripción de los bonos fue a sugerencia de los empleados de la entidad financiera -al parecer el Director-, dado el desconocimiento que el cliente tenía de productos de inversión. No es que la decisión de invertir no fuera adoptada libremente por la demandante, sino que fue propiciada por el consejo y asesoramiento de los empleados de la entidad.

Por eso se afirma la existencia de asesoramientoen materia de inversión en el sentido que es contemplado por nuestra legislación según una ya reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, en cuanto que dicho concepto parte del artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE, que es el acogido por nuestra ley ( artículo 63.1.g/ de la Ley del Mercado de Valores, Ley 24/1988, de 28 de julio): se entiende por asesoramiento en materia de inversión ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros'.

En definitiva, como recuerda la STS número 102/2016, de 25 de febrero, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hocpara la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

Como razonábamos en la sentencia de esta Sala ya citada: 'Por otro lado, no cabe que la entidad demandada se ampare en la entrega de una determinada documentación sobre características y riesgos cuando la misma es de por sí de difícil lectura y comprensión por el no experto, como la actora, además de que se entregó el mismo día de la firma de la orden de suscripción, luego sin tiempo suficiente para examinarla y comprenderla, como destaca la sentencia de instancia y no se combate en el recurso. Como ha declarado nuestro más Alto Tribunal, en las sentencias 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 27/2016, de 4 de febrero , entre otras, ' la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores a las entidades financieras es una obligación activa, no de mera disponibilidad. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia'. La jurisprudencia sobre las obligaciones de información que competen a la entidad financiera respecto del cliente minorista en la fase precontractual es muy abundante, partiendo de las declaraciones que al respecto se establecen en los artículos 79 y 79 bis de la citada LMV, así como en su normativa de desarrollo, en especial Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Así, son declaraciones jurisprudenciales aplicables al caso presente:

'Las entidades financieras deben asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos, y deben suministrar a los clientes clasificados como minoristas una información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan. No basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. El test de idoneidad opera, cuando sea de aplicación la normativa MiFID, en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión ' ( STS de 16 de noviembre de 2016, núm. 677/2016 )'.

Por todo ello, en el caso de autos no cabe entender que el banco suministrase al cliente la información debida sobre el producto que adquiría.

QUINTO.- Error-vicio de consentimiento

Como razonábamos en s de esta Sala de 10 de octubre de 2019:

'Declara la STS de 14 de febrero de 2017 (núm. 83/2017 ):La entidad recurrida prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información'.

'A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente'.

Al no aportarse el test de idoneidad, se ha de presumir el error en la parte inversora por no haberle suministrado la entidad la información a que legalmente estaba obligada, incluyendo la correcta evaluación de sus conocimientos y experiencia, situación financiera y objetivos de inversión. Como dice el propio artículo 79 bis.6, hubiera debido entregar al cliente ' por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor', y debía haberlo acreditado en este proceso'.

En parecido sentido, la STS de 4 de mayo de 2017 (nº 269/2017) razona:

'elcliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios' .

El banco no suministró a la demandante la información a que estaba obligado sobre las características y riesgos del producto que suscribía, pues nada ha acreditado en tal sentido (como le incumbía para exonerarse de responsabilidad), propiciando el equivocado conocimiento sobre el mismo que da lugar al error que vició su consentimiento.

Las consecuencias del incumplimiento del deber de información aparecen expuestas en una reiterada jurisprudencia, muestra de la cual es la STS de 3 de febrero de 2016 (nº 21/2016). Señala la misma que ' Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, el incumplimiento de los deberes de información que pesan sobre las empresas que prestan servicios de inversión, tanto en la normativa MiFID como en la pre MiFID, no determina la nulidad del contrato ( Sentencias 716/2014, de 15 de diciembre ) [...]. En su caso, el defecto de conocimiento puede incidir en la correcta representación de los riesgos que el cliente asumía con la contratación de este producto estructurado, y por lo tanto en que se prestara el consentimiento con error vicio'. Y añade:

'El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindiblepara que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencialpues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'....

En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 689/2015 ...

'[...] la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento'

'[...] el error ha de ser, además de relevante,excusable.

Y la jurisprudencia, entiende que en casos como el presente, que 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

En consecuencia, el incumplimiento por la recurrente del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídicopuesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

En definitiva, todo ello determina que deba estimarse el recurso y se revoque la sentencia de instancia, por cuanto se considera acreditado que D. Gaspar padeció error en su consentimiento al contratar, como resulta de lo ya expuesto.

Dicho error ha de calificarse de esencial y excusable, conforme a los artículos 1.265, 1.266 y 1.300 del Código civil, procediendo La declaración de anulación solicitada que lleva aparejadas las consecuencias restitutorias que determina el artículo 1.303 del mismo

SEXTO.- Consecuencias restitutorias de la declaración de anulabilidad.

Como razonamos en Sentencia de 19.9.2019:

'efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303 CC , plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas:

A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nuncay, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo,por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB)...

Es decir, el artículo 1303 del Código Civil al regular los efectos de la nulidad de los contratos obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses, de tal forma que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento de un contrato nulo carecen de causa o fundamento jurídico, debiendo de restablecerse la situación anterior restituyendo las cosas como los frutos y rendimientos generados...

Así, como significa la sentencia de 12 de marzo pasado de la Sección 10ª de esta Audiencia: '...Precisamente porque la obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, las partes deben restituirse lo recibido(las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

Tales pronunciamientos conllevan la restitución por ambos contratantes de las prestaciones que tengan causa en las contrataciones efectuadas y anuladas,..'

O la de 27 de febrero de 2019 de la Sección 25ª de esta Audiencia: '... La finalidad de dicho precepto, tal como ha sido interpretado reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (v.gr sentencia de 23 de junio de 1997 , 30 de octubre de 1996 , entre otras) es la de conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador,de tal modo que cuando el contrato se hubiese ejecutado en todo o en parte, procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de su celebración.

Ello conlleva, en el supuesto aquí analizado que la demandada debe restituir el importe de la inversión satisfecho por el demandante, debiendo este devolver los intereses brutos percibidos, las acciones percibidas en sustitución de los bonos,...' (Los subrayados, como en todas las anteriores, son nuestros).

...A la luz de tal doctrina jurisprudencial, ante la declaración de nulidad de las ya referidas adquisiciones, canje y conversión final en acciones, el que no se hubiese ocasionado perjuicio a la parte demandante, atendiendo principalmente al valor de las acciones adquiridas al tiempo de la conversión de los bonos por las mismas no puede ser acogido como causa enervadora de la obligación de restitución ya tratada puesto que la adquisición de la p. preferentes, como de los bonos subordinados en que se canjearon, como de las acciones obtenidas de la conversión de aquellos, son, como reconoce la juez a quo, contratos ineficaces al estar viciados de nulidad, no cabiendo en su consecuencia considerar efecto alguno a tales negocios jurídicos -como se efectúa al estar al valor de las acciones al tiempo del canje-...'.

Como razonamos en s de 20 de febrero de 2020 ante igual petición:

'De forma subsidiaria en el escrito de apelación se alega la existencia de un error en la fijación de las consecuencias de la nulidad. La Sentencia debió reconocer en la restitución de prestaciones el valor económico de las acciones percibidas por la Sra. ,,,, al momento de la finalización del contrato.

Artículo 1303 del C. civil al regular los efectos de la declaración de nulidad impone a las partes la obligación de restitución recíproca, la cosa con sus frutos, y el precio con sus intereses, toda vez que los efectos de la nulidad se producen ex tunc, es decir desde la celebración del contrato declarado nulo, en el presente caso la restitución debe venir referida al momento en que se celebró el contrato u orden de suscripción de los bonos, siendo ese el dies a quo para el computo de los intereses legales que se debe abonar al actor, sobre el importe total de las cantidades entregadas, pues en caso contrario no se producirían todos los efectos que establece el artículo 1303 del C. civil , en la medida que la entidad bancaria habría tenido y dispuesto del importe del precio durante el tiempo que estuvo vigente el contrato, mientras que el inversor se ve obligado a la devolución de los rendimientos obtenidos por el contrato que se declara nulo, si bien con la consecuencia de que también se deban abonar los intereses legales de tales rendimientos, , toda vez que si los efectos de la nulidad son ex tunc, los mismos deben retrotraerse al momento en que se celebró el contrato, siendo una consecuencia de la nulidad la devolución del precio con sus intereses.

Debiendo por su parte el cliente devolver las cantidades y rendimientos objetivos que hubiera percibido como consecuencia de los contratos nulos, y por lo tanto la obligación de la actora no es la restitución de precio de las acciones que tenían al momento de llevarse a cabo la conversión, sino las cosas percibidas como consecuencia de los contratos nulos, y dado que las acciones adquiridas por la actora y apelante, su valor es cero, sin que dicha circunstancias sea imputable al cliente como se alega en el escrito de apelación, no procede en modo alguno que de la indemnización a abonar por la entidad bancaria se deba deducir el valor de las acciones al tiempo de producirse la conversión' .

Por ello, si bien la petición de la apelada de deber de devolver la parte apelante los rendimientos brutos percibidos con sus intereses legales se ajusta a derecho, no procede acoger la solicitud de deber de devolver la parte actora el valor de las acciones a fecha 11 de diciembre de 2015 pues la obligación de la actora no es la restitución del precio que las acciones tenían al momento de llevarse a cabo la conversión, sino las cosas percibidas como consecuencia de los contratos nulos, y dado que las acciones adquiridas por la actora y apelante, su valor es cero, sin que dicha circunstancia sea imputable al cliente, no procede en modo alguno que de la indemnización a abonar por la entidad bancaria se deba deducir el valor de las acciones al tiempo de producirse la conversión.

SÉPTIMO.- Costas.

En su consecuencia procede, con estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia apelada, dejando la misma sin efecto, estimándose la demanda interpuesta por la actora en cuanto a la acción de anulabilidad ejercitada.

Se imponen a la parte demandada las costas de la instancia ( art 394 LEC).

No se efectúa imposición de las costas de esta alzada ( art 398 LEC):

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Asunción contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 77 de los de esta capital con fecha 24 de enero de 2020, en autos de juicio ordinario allí seguidos con el número 822/2018, se ESTIMA la demanda formulada por el Procurador Sr. Fraile Mena en nombre y representación de Doña Asunción contra la entidad BANCO POPULAR, S.A. (actualmente BANCO SANTANDER, S.A.), y en su consecuencia, se declara la nulidad relativa de la orden de suscripción de Bonos Subordinados necesariamente canjeables en acciones del Banco Popular de 2 octubre de 2009 y de su posterior canje en bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones del año 2012, por la existencia de vicio del consentimiento, debiendo la parte demandada restituir los 90.000 euros invertidos más intereses legales desde la inversión , y la actora los rendimientos brutos obtenidos más sus intereses legales, condenando asimismo a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. al abono de las costas procesales causadas.

Todo ello sin efectuar imposición de las costas de esta alzada, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.- En Madrid a 8/07/2020. En el día de hoy, se procede a publicar la anterior sentencia una vez firmada y entregada por los magistrados que componen el tribunal, doy fe.