Sentencia CIVIL Nº 349/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 162/2019 de 23 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

Dª DOLORES RUIZ JIMÉNEZ

Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 3 DE ANTEQUERA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 677/2017

RECURSO DE APELACIÓN 162/2019

S E N T E N C I A Nº 349/20

En la ciudad de Málaga a veintitres de junio de dos mil veinte.

Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario nº 677/2017 (derivado del Proceso Monitorio nº 478/2017), procedente del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Antequera, por la entidad A. EMBARBA SA, parte actora en la instancia, que comparece en esta alzada representada por el procurador Sr. Bujalance Tejero y defendida por la letrada Sra. Atencia Montoya. Es parte recurrida la entidad CONSTRUCCIONES CRISTINO MOLLINA SL, parte demandada en la instancia.

Antecedentes

PRIMERO.-El Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Antequera dictó sentencia en fecha 11 de diciembre de 2018, en el procedimiento de juicio ordinario nº 677/2017 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

'Quedesestimandola demanda interpuesta por el Procurador don Juan Carlos Bujalance Tejero, en nombre y representación de la mercantil A. Embarba SA, debo absolver y absuelvoa Construcciones Cristino Mollina SL de la citada pretensión, con expresa condena en costas a la actora'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la parte actora y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 22 de junio de 2020, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Dolores Ruiz Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone la representación procesal de la entidad A. EMBARBA SA recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda interpuesta por haber probado la entidad demandada el incumplimiento previo por parte del demandante respecto de sus obligaciones contractuales.

Alega la parte recurrente como motivo de apelación: 1º/ indebida admisión de la oposición por no estar suficientemente justificada y motivada; 2º/ error en la valoración de la prueba; 3º/ infracción de los artículos 1542 y siguientes del CC.

Comenzando por el primero de los motivos, aun cuando no nos consta que en el momento procesal oportuno impugnara dicha admisión, se ha de decir que dispone el art. 815.1 de la LEC, cuando da la oportunidad al deudor a oponerse a la reclamación, que 'comparezca ante éste (el tribunal) y alegue de forma fundada y motivada, en escrito de oposición, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada'. Con ello, el legislador no permite que la oposición al juicio monitorio sea indeterminada o genérica, sino que el deudor debe de manera fundada y motivada, antes decía sucinta, alegar los motivos por los que afirma no debe cantidad alguna o que le eximen de pago. Fundado y motivado no significa extenderse en la explicación de los motivos de oposición, sino fijarlos de manera justificada. Y eso mismo ha motivado el deudor opuesto en el presente supuesto. Alegó y concretó que nada debe porque el acreedor no cumplió con sus obligaciones contractuales, excepcionando la non adimpleti contractus, además de alegar prescripción.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.-En cuanto al error en la valoración de la prueba como motivo de apelación, cabe decir que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988, 18 octubre 1989, 8 julio 1991, entre otras muchas). En este sentido, la jurisprudencia viene estableciendo, como doctrina constante y reiterada, que a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003).

No obstante esta Sala, en cuanto órgano 'ad quem', tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3].

Un nuevo estudio de las actuaciones, de la documental aportada y del resto de prueba practicada, lleva a la Sala a las siguientes consideraciones.

El presente Juicio Ordinario trae causa del proceso monitorio entablado con anterioridad en el que la entidad A. EMBARBA SA reclamaba a CONSTRUCCIONES CRISTINO MOLLINA SL la cantidad de 14.384,00 euros derivada del incumplimiento de las obligaciones de pago asumidas por la demandada al suscribir el contrato de arrendamiento de obra de fecha 1 de octubre de 2007. Por este contrato, la demandante es arrendadora y la demandada arrendataria y el compromiso consistía en que la actora ejecutaría para la demandada una obra de instalación de un ascensor por el precio de 12.400 euros más IVA, consistiendo la obra y comprendiendo dicho precio tres elementos: 1/ material suministrado franco obra, 2/ montaje, incluyendo gastos de viaje y dietas de los técnicos y montadores, y 3/ la documentación reglamentaria a aportar por la demandante, arrendadora de los servicios, para la legalización y puesta en servicio de las instalaciones.

Nos encontramos ante la existencia de los llamados contratos de obra, esto es, arrendamiento de obra o empresa, según determinan, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1983 y 4 de octubre de 1989, que el profesional se obliga a prestar al comitente, no propiamente una actividad profesional, sino el resultado producido por la misma o, lo que es igual, una prestación de resultado íntimamente ligada con la necesidad deseada y prevista por los contratantes -'opus consumatum et perfectum'-, de ahí que al tomarse en consideración, más que una actividad concreta, el resultado de la misma, se exija al empresario o contratista la ejecución de la obra de acuerdo con las pautas señaladas en el contrato y, en su defecto, en observancia de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil, y así los principios contractuales de respeto a la palabra dada y a la buena fe, dan lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido -'exceptio non adimpleti contractus'- y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo -'exceptio non rite adimpleti contractus'-, acciones no reguladas expresamente en el ordenamiento jurídico, pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos, habiendo sido igualmente sancionados por la jurisprudencia. La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la 'exceptio non adimpleti contractus' supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la 'non rite adimpleti contractus' supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa.

Es norma en las obligaciones recíprocas, dice la sentencia de 27 de diciembre de 1990, que 'nadie puede exigir sin haber cumplido'. Y es que, como asimismo señala la sentencia de 4 de diciembre 1993, en esta clase de obligaciones 'y por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya'; y, de hacerlo, 'ésta siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus)'. Desconocerle tal oposición equivaldría a imponerle un inexigible cumplimiento anticipado. La excepción de incumplimiento supone, como se ha dicho, una simple negativa provisional al cumplimiento de su obligación por parte del que la alega. El que se ve demandado de cumplimiento, sin que el actor haya cumplido su contraprestación, se opone a la demanda tan sólo mientras éste no cumpla simultáneamente con su obligación. En suma, la excepción representa 'un medio de suspender el cumplimiento de la parte demandada mientras la actora no cumpla o esté dispuesta a cumplir la contraprestación'.

La identidad de efectos y diversidad de presupuestos aparece clara en la sentencia de 19 de noviembre de 1994, cuando señala, en relación al arrendamiento de obra que 'el dueño o comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no le pone la obra a su disposición (exceptio non adimpleti contractus), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (exceptio non rite adimpleti contractus)'. Quizá deba añadirse a ella una diferencia, en el orden probatorio, entre los casos de inejecución o ejecución incompleta y los de realización defectuosa de la prestación cuando la excepción referida procede de la reclamación de pago que pueda efectuar el arrendatario al arrendador o dueño de la obra, en el sentido de que, si el demandante arrendatario corre, en los primeros, con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es al demandado dueño de la obra, en los segundos, a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ellos el excipiens no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste. Tiene así declarado la jurisprudencia que corresponde al vendedor demandante probar la entrega de la totalidad de las mercancía cuyo precio reclama ( S 22 de abril de 1994) y la aptitud o habilidad del material vendido para su destino ( SS 9 de octubre de 1992 y 28 de octubre de 1994). Sin embargo, en un supuesto en el que el incumplimiento aducido como excepción por el comprador demandado consistía en la retención posesoria por el vendedor demandante de ciertas piezas o habitaciones del edificio vendido, la sentencia de 8 de marzo de 1991 establece que, al no tener carácter negativo, sino positivo, la alegada retención posesoria, en cuanto hecho impeditivo de la acción ejercitada, debía ser probada por el comprador excepcionante. En cuanto a los vicios, deficiencias e irregularidades de la prestación, la jurisprudencia ha establecido que corresponde al comprador demandado probar la existencia de vicios o defectos ocultos, en cuanto hechos impeditivos o exoneradores de la obligación de pago del precio (S 29 octubre 1990) y al comitente la prueba de las deficiencias en la obra y de la mala calidad de los materiales suministrados por el contratista que pretende la devolución de las cantidades retenidas en garantía (S 16 de mayo de 1989).

Respecto de los contratos de obra o arrendamiento de obra, como es el caso, en sentencias más actuales, como la sentencia 1284/2006, de 20 de diciembre, el Tribunal Supremo señala que se 'ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra', de manera que si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003)' y teniendo en cuenta también la facilidad o dificultad de la subsanación, la excepción non adimpleti contractus enervaría la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de 21 de marzo de 2001, 12 de julio de 1991, 17 de febrero de 2003. Requiere, por ende, dicha excepción que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999, 26 de junio de 2002, 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997, 17 de marzo de 1987, 20 de junio de 2002, entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991, 10 de mayo de 1989, 17 de febrero de 2003, etc.). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como 'cumplimiento por equivalencia' ( Sentencia de 15 de marzo de 1979).

La excepción que opone el demandado, obligado al pago del precio, es la de non adimpleti contractus, por tanto, a él corresponde acreditar que el daño originado por el incumplimiento del demandante tiene suficiente entidad y al actor acreditar que ha cumplido adecuadamente con su obligación. Y alega el demandado que el ascensor, dado que no se ha legalizado, obligación que incumbía a la demandante instaladora, es inhábil, está en desuso y sin servicio. El demandante admite que, habiendo ejecutado las fases mecánicas y eléctricas, no se ha legalizado.

La prueba practicada en juicio se ha centrado en la testifical del operario instalador empleado de la actora. Reconoce este testigo que sólo se han cumplido dos de las tres partes del compromiso contractual. Y es que se recoge en el contrato de instalación del ascensor de fecha 1 de octubre de 2007 que el precio comprende tres aspectos: 1/ el material suministrado franco obra; 2/ su montaje, con los gastos de viaje y dietas de los técnicos-montadores; 3/ la documentación reglamentaria a aportar por A. EMBARBA SA para la legalización y puesta en servicio de las instalaciones. Ésta última es la que reconoce el testigo que no se ha cumplido, la legalización. Y aduce como justificación de ello que la propiedad no entregó la documentación necesaria; sin embargo, de la dicción del contrato se interpreta que es a la empresa instaladora demandante a la que le incumbía la obligación de APORTAR dicha documentación. Se admite, así mismo por dicho testigo, que el ascensor, instalado en 2008, nunca ha llegado a funcionar y que, en la actualidad, habría que adaptarlo a la legalidad vigente en cuanto a las nuevas exigencias técnicas.

Ello nos lleva a concluir que el demandado ha acreditado que existe, por parte de la actora, un incumplimiento esencial y de tal entidad, que justifica por sí la falta de abono por la demandada del precio estipulado, hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, sin que quepa la reducción solicitada por la actora en el acto del juicio y reiterada en su escrito de apelación, dado que el elemento instalado es, a día de hoy, inhábil para realizar su función.

Con ello se concluye que los motivos del recurso deben ser desestimados, pues no concurre error en la valoración de la prueba ni se infringen los artículos 1542 y siguientes del CC al concurrir un previo incumplimiento esencial por parte de la entidad demandante, habiendo acreditado la demandada dicha esencialidad.

TERCERO.-En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la parte recurrente.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Bujalance Tejero en nombre y representación de la entidad A. EMBARBA SA frente a la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2018 en el juicio ordinario nº 677/2017 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Antequera, debemos confirmar y confirmamosíntegramente dicha resolución; con condena al recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.